于某某贩卖毒品案---对于既吸食又贩卖毒品即“以贩养吸”的被告人贩卖毒品数量如何认定？
[要点]
对于既吸食又贩卖毒品即“以贩养吸”的被告人，应当将有证据证明其卖出的毒品数量和实际查获的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量，但对于实际查获的毒品在量刑时也应酌情考虑被其吸食毒品的情节。
对于既吸食又贩卖毒品即“以贩养吸”的被告人，应当将有证据证明其卖出的毒品数量和实际查获的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量，但对于实际查获的毒品在量刑时也应酌情考虑被其吸食毒品的情节。
[案情]
公诉机关：德州市人民检察院。
被告人：于文龙。
德州市中级人民法院经审理查明，2013年4月至7月间，被告人于文龙多次在广东省番禺市、中山市、河南省郑州市等地购买冰毒，其中部分用于自吸，部分分装后卖给孟杰、秦帅、李文鹏、齐峰、隋宁等人，共计11. 8克。2013年7月16日，被告人于文龙在山东省济南市购买冰毒30余克，后携带至禹城市大禹宾馆进行分装。同年7月24日，禹城市公安局刑警大队在大禹宾馆将被告人于文龙抓获，在其携带的黑色挎包内查获冰毒31.9克。
[审判]
德州市中级人民法院认为，被告人于文龙贩卖甲基苯丙胺43. 7克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实成立，本院予以确认。被告人于文龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。其中关于公诉机关指控被告人于文龙贩卖冰毒11. 8克，经查认为，事实清楚，证据确实充分，足以认定。关于公诉机关指控被告人于文龙被查获时非法持有的毒品31.9克，应以非法持有毒品罪定罪处罚。经查，被告人于文龙于2013年7月13日将手中的毒品都卖光了，想凑钱再去买来冰毒卖给别人赚钱，就将随身携带的黄金转运珠卖得4800元钱，与对方联系后购得冰毒30余克，并将所购冰毒分装成10余个小包装袋，后被公安机关查获。由此可知，被告人于文龙购得31. 9克冰毒系为贩卖做准备，具有准备贩卖的主观故意，且已分装完毕，处于待售状态，属犯罪既遂。被告人于文龙主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的经历，其非法持有的毒品数量明显超过个人吸食所需数量，故其行为应构成贩卖毒品罪，而非非法持有毒品罪，公诉机关指控的罪名不成立，应依法予以纠正。
鉴于被告人于文龙自身也吸食毒品，属于以贩养吸者，所持毒品并非全部用于贩卖，可酌情从轻处罚。遂判决：
被告人于文龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金三万元。
宣判后，被告人于文龙提起上诉。
山东省高级人民法院审理后，裁定驳回上诉，维持原判。
[评析]
司法实践中对于以贩养吸的被告人贩卖毒品数量的认定存在不同认识，这是办理此类案件的一个难点。问题主要在于从以贩养吸的被告人处实际查获的毒品是否计入其贩卖毒品的数量，在量刑时是否考虑其中部分毒品可能被吸食的情节。一种意见认为，对于既吸食又贩卖毒品的被告人，应当将有证据证明其卖出的毒品数量和实际查获的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量，但对于实际查获的毒品在量刑时也应酌情考虑被其吸食毒品的情节。另一种意见认为，对于以贩养吸的被告人，应当将有证据证明其卖出的毒品数量计入其贩卖毒品的数量，而对于实际查获的毒品因没有证据证明其是用于贩卖还是自己吸食，不能一概计入其贩卖毒品的数量，而应该以非法持有罪来定性。我们赞同第一种意见。
根据最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。《纪要》的上述内容有助于解决实践中办理此类案件的难点问题。在办理毒品犯罪案件时，对于有贩卖毒品经历的被告人，我们可以推定其被查获的毒品亦系用于贩卖，故应当将实际查获的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量。
本案中，被告人于文龙既贩卖又吸食甲基苯丙胺，属于以贩养吸的毒品犯罪分子。关于被告人于文龙贩卖毒品的数量认定，涉及两部分毒品：一是被告人于文龙向孟杰、秦帅、李文鹏、齐峰、隋宁等人贩卖的11. 8克甲基苯丙胺，无疑应当认定为被告人于文龙贩卖毒品的数量。二是在被告人于文龙处实际查获的31.9克甲基苯丙胺，公诉机关与一、二审法院的认定不尽一致。一、二审法院认定的主要理由是，被告人于文龙所购31. 9克甲基苯丙胺系为了贩卖，已经分装完毕，处于待售状态，其具有贩卖的主观故意，且其客观上有贩卖毒品的经历，所查获的毒品数量又明显超过其个人所需的合理吸食数量，故对这部分毒品应计入被告人于文龙贩卖毒品的数量，不宜以非法持有罪来定性。
司法实践中办理以贩养吸的被告人贩卖毒品的案件时需要注意以下两个问题：
1．个人合理吸食量的确定。对于个人合理吸食量的把握，既要考虑被告人购买毒品的数量，也要考虑这些毒品用于吸食的周期，不宜将毒品吸食数量标准定的过高，否则极有可能造成定罪不准确，不利于有效打击毒品犯罪。
2．有利于被告人原则的适用。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量原则上应当计入其贩卖毒品的数量，但被告人既吸食又贩卖毒品，实际查获的毒品中部分可能系其准备用于吸食，故从有利于被告人的角度，对于查获的这部分毒品在量刑时应当考虑被告人吸食毒品的情节，酌情予以从宽处罚。