未及销售而被查获构成销售有毒有害食品罪未遂

周晓

   【案情】

   2016年1月初，被告人张某明知“哥乐宝”等性保健食品中可能掺有“西地那非”等非食品原料，仍然从非正规渠道购进。1月14日，执法机关在其店铺内查获“哥乐宝”等性保健食品共计84粒。后经鉴定均含有西地那非等有毒、有害的非食品原料成分。

   【评析】

   未及销售而被查获构成销售有毒、有害食品罪既遂还是未遂？

   笔者认为是未遂。尽管销售有毒、有害食品是一种行为犯，但在行为人着手实施犯罪行为到完成犯罪实行行为之间依然存在一个过程，虽然过程可能短暂，但还是有可能因为各种主客观原因产生犯罪未遂或中止等犯罪停止形态。行为人购买有毒、有害食品后置于店中，并不意味着有毒、有害食品已经完全进入市场流通流域，一方面其支配权依然在行为人自己，其交易的发生和流向依然可控，另一方面毕竟没有实际的出售。如果将其认定为既遂，意味着模糊了购买有毒、有害食品后尚未出售和购买有毒、有害食品后已出售两种形态的差别，也淡化了刑法中犯罪停止形态的存在意义，不能体现出刑法的精确性。

   关于销售有毒、有害食品罪中“销售”的理解问题，根据刑法解释的原理，销售一词的核心在于出售，对于实际出售行为实施以前的行为尽管可以纳入广义的销售行为中，但依然只能属于犯罪行为中的辅助行为，实施辅助行为属于着手实施犯罪实行行为，然而如果未能完成出售行为，则整个销售行为不能完成。如果将销售活动视为一个动态过程，就可以将其分解为诸如购买、储存、放置店内展示、出售等一系列行为。这些分解行为共同组成了销售行为的整体，对于已购进有毒、有害食品储存在店内但尚未出售出去的行为，应当认定为已经着手实施销售有毒、有害食品，然而由于缺少“出售”这一核心关键行为环节，导致犯罪实行行为未能完成，达不到该罪的既遂标准。但这并不影响销售有毒、有害食品犯罪的成立，刑法分则规定的犯罪构成要件是犯罪成立的要件，并不是犯罪既遂的要件，犯罪未遂作为对犯罪构成的修正，依然以犯罪成立为前提。

   本案中，张某通过非正规途径购进了掺有“西地那非”的性保健食品置于店内，应当认定其已着手实施销售有毒、有害食品行为，但由于执法机关的及时查扣，致使张某销售有毒、有害食品的行为因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，因而成立销售有毒、有害食品罪（未遂）。