律师观点分析

成都XX公司、A劳动合同纠纷二审民事判决书
四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终5950号
上诉人（原审被告、原告）：成都XX公司，住所地：四川省成都市双流区XX，
法定代表人：A，总经理，
委托诉讼代理人：A，四川XX律师事务所律师，
委托诉讼代理人：A，四川XX律师事务所律师，
被上诉人（原审原告、被告）：A，男，1976年8月1日出生，汉族，住四川省成都市双流区，
委托诉讼代理人：A，四川XX律师事务所律师，
上诉人成都XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人A劳动合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0122民初1018号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结，
XX公司上诉请求：撤销（2016）川0122民初1018号民事判决，改判XX公司不支付A未签订书面劳动合同所产生的二倍工资差额27728.66元，事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，XX公司与A依法签订了书面劳动合同，期限为2011年4月1日至2014年3月31日，该劳动合同到期后，A经XX公司通知而不配合续签劳动合同，但却继续在XX公司处工作，2015年10月21日，A书面通知XX公司要求解除劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十六条、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条，应视为双方以原条件续订了劳动合同，因此，XX公司不应支付A未签订书面劳动合同所产生的二倍工资差额27728.66元，
A辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，
A向一审法院起诉请求：判令XX公司向A支付工资50000元、解除劳动关系的经济补偿金165000元和赔偿金165000元、未签订劳动合同的二倍工资82500元，一审诉讼中，A放弃向XX公司主张支付工资50000元的诉讼请求，
XX公司向一审法院起诉请求：判令XX公司不向李勇军支付至2015年9月30日的工资35768.39元、不支付二倍工资未付部分27356.28元和解除劳动关系的经济补偿金57828.75元，
一审法院认定的事实：（一）A系XX公司员工，双方于2011年4月1日签订劳动合同，该合同约定，1、劳动合同期限为2011年4月1日至2014年3月31日，基本工资为800元/月，2、合同期限届满，经双方同意，可以续订劳动合同，一方不同意续订，另一方不得强迫其续订劳动合同，3、A解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知XX公司，但XX公司有下列情形的，A可以随时通知解除本劳动合同：①没有按劳动合同约定支付劳动报酬的，②以暴力威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的，③没有按劳动合同约定支付劳动报酬的，④以暴力威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的，⑤未依法为劳动者缴纳社会保险费的，⑥用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害XX权利的，4、XX公司违反本劳动合同约定，应依照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等相应规定给予A相应补偿，5、A自愿解除本合同，XX公司不予支付经济补偿，”
（二）劳动合同期限届满后，双方再未签订书面劳动合同，但A仍在XX公司工作，后XX公司拖欠A截至2015年9月30日的工资，2015年10月21日，A以XX公司拖欠工资、未缴纳社会保险费为由，书面通知XX公司解除劳动关系，XX公司在2015年10月22日收到该通知，
（三）2015年10月29日，A向双流县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求XX公司支付2014年7月—2015年10月的工资50000元、经济补偿165000元、未签订劳动合同的二倍工资82500元，仲裁过程中，A放弃了2014年10月、2015年10月的二倍工资以及2015年10月工资，2015年12月25日，该委作出了XX公司向A支付截至2015年9月30日的工资35768.39元、经济补偿57828.75元和二倍工资未支付部分27356.28元，同时驳回A其他仲裁请求的双劳人仲委裁字（2015）第653号仲裁裁决，
（四）A和XX公司均不服此裁决，先后提起诉讼，XX公司在2005年7月至2014年12月期间为A缴纳个人养老保险社会保险费，从2015年1月起，XX公司再未为A缴纳社会保险费，
（五）XX公司提交的仲裁人员近12个月工资明细（实发）上记载A离职前12个月的月平均工资为5031.04元；A在2014年11月—2015年9月期间每月领取的工资分别为5848.79元、6906.29元、6400.04元、3945.33元、4628.21元、2059.1元、5479.19元、5668.87元、6565.96元、7199.56元、5884.21元；A2015年10月实发工资处为“（210.04）”；在“说明”处有A放弃2015年10月的结算工资的内容，XX公司主张仲裁人员近12个月工资明细（实发）上A2015年10月实发工资处的“（210.04）”表示A应在2015年10月应向XX公司支付210.04元，A对此无异议，2016年1月19日，XX公司向A支付拖欠的工资报酬后，A应向XX公司支付的210.04元此时结清，XX公司提交的2008年4月—2014年12月的工资表表明，向A发放工资的时间最早始于2008年4月，
一审法院认定上述事实，采信了送达证明、双劳人仲委裁字（2015）第653号仲裁裁决书及附件、劳动合同、工作证、个人养老保险缴费明细、仲裁人员近12个月工资明细（实发）、鑫立基2008年4月—2014年12月工资表、工资领取表、社会保险费限期补缴通知,以及双方的一审当庭陈述等证据，
一审法院认为，（一）A和XX公司均放弃对拖欠的截至2015年9月30日工资的行为，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，其行为合法有效，故一审法院对此问题不再审理，A在仲裁时未就赔偿金提出仲裁请求，且该请求与其他诉讼请求之间不存在不可分性，现A在一审中就此提出主张，违反了劳动争议仲裁前置程序的原则，故一审法院认为该项费用不在本案的审理范围之内，
（二）关于经济补偿的问题，双方约定的劳动期限届满后，双方劳动合同关系终止，XX公司即应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定支付经济补偿，但A之后继续在XX公司处工作，以致双方建立了新的劳动合同关系，故A在XX公司处的工作年限应当连续计算，新的劳动合同关系建立后，XX公司拖欠A工资和未为A缴纳2015年1月起的社会保险费属实，A以此为由要求解除劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项和第（三）项的规定，因此，XX公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定支付经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第三款的规定，经济补偿应结合A的入职时间、离职时间和离职前12个月的平均工资予以确定，一审庭审中，A主张入职时间为1993年11月，XX公司主张入职时间为2008年4月并提交了2008年4月—2014年12月的工资表，对此，一审法院认为，XX公司虽提交了2008年的4月—12月的工资表拟证明向A的入职时间，但其为A缴纳个人养老保险的起始时间为2005年7月，故一审法院对XX公司主张的入职时间2008年4月不予采纳，A主张的入职时间1993年11月早于XX公司为其缴纳社会保险费的时间，故应由A就其于1993年11月已在XX公司处工作的事实进行举证，虽劳动合同记载了A参加工作的时间为1993年，但该时间仅有年份，而无具体月份，且不能证明A1993年在何处参加工作，因此，一审法院对A主张的入职时间1993年11月不予支持，一审法院认定将XX公司为A缴纳社会保险费的起始时间2005年7月认定为A的入职时间，又因法不溯及既往，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，根据该法第九十七条第三款的规定，经济补偿的计算年限应从该法施行之日起计算，
A对XX公司提交的仲裁人员近12个月工资明细（实发）上载明的月平均工资5031.04元提出异议，但未提交其他证据证明自身在2014年11月--2015年9月的工资金额，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对XX公司提交的仲裁人员近12个月工资明细（实发）上载明的A2014年11月—2015年9月期间的实发月工资金额予以采纳，A放弃2015年10月的工资，放弃工资的行为并不代表A在2015年10月不应享有工资，加之A也未举证证明2015年10月的工资金额，故一审法院认为2014年11月—2015年10月期间的月平均工资为（5848.79元+6906.29元+6400.04元+3945.33元+4628.21元+2059.1元+5479.19元+5668.87元+6565.96元+7199.56元+5884.21元）÷12月=5048.8元，经济补偿的计算方式应为5048.8元×8=40390.4元，
（三）关于未签订书面劳动合同的双倍工资中未付部分的问题，新的劳动合同关系建立后，双方未签订书面劳动合同，XX公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定向A支付未签订书面劳动合同所产生的二倍工资，该费用的起止期间应为2014年5月1日—2015年3月31日，又因《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，仲裁时效期间应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，A于2015年10月29日申请仲裁，2014年5月1日—2014年10月29日期间的二倍工资中的未付部分已超过仲裁时效，一审法院对该期间的二倍工资中的未付部分不予支持，同时，A在仲裁过程中放弃了2014年10月、2015年10月的二倍工资，虽其在一审庭审中仍主张上述费用，但该主张未得到XX公司的认可，故一审法院对A的该项主张不予支持，因此，XX公司应向A支付2014年11月1日—2015年3月31日期间未签订书面劳动合同所产生的二倍工资中的未付部分，该费用的计算方式为5848.79元+6906.29元+6400.04元+3945.33元+4628.21元=27728.66元，
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项和第（三）项、第四十六条第（一）项和第（五）项、第四十七条第一款和第三款、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、成都XX公司自一审判决生效之日起五日内向A支付经济补偿40390.4元、未签订书面劳动合同所产生的二倍工资中的未付部分27728.66元，二、驳回A的其他诉讼请求，三、驳回成都XX公司的诉讼请求，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，一审案件受理费10元，诉讼保全费2583元，共计2593元，由成都XX公司负担，
二审中，双方未提交新的证据，并对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认，
本院认为，关于二倍工资差额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，”本案中，A与XX公司所签订的劳动合同期限届满后，双方再未签订书面劳动合同，但A仍在XX公司处工作，故XX公司应自劳动合同终止后满一个月的次日起向李勇军支付二倍工资差额，XX公司以A劳动合同终止后仍在其处工作，不配合签订书面劳动合同为由，主张不支付二倍工资差额，未提交证据予以证明，本院不予采纳，就二倍工资差额金额问题，因双方均对一审法院确定的二倍工资金额予以认可，本院予以确认，
因双方均对一审法院确定的经济补偿金未提起上诉，系双方处分自身民事权利，本院对一审确定的经济补偿金予以确认，
另，用人单位应足额向劳动者支付劳动报酬，XX公司拖欠A截至2015年9月30日的劳动报酬35768.39元，应予支付，但因仲裁裁决后，双方进行了结算，均认可此款已于2016年1月19日结清，此系双方对自身权利的处分，不违反法律禁止性规定，故，XX公司无须再向A支付该款项，本院予以确认，
综上，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判决A表述不当，应予纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持成都市双流区人民法院（2016）川0122民初1018号民事判决第一、二项，即“成都XX公司自本判决生效之日起五日内向A支付经济补偿40390.4元、未签订书面劳动合同所产生的二倍工资中的未付部分27728.66元，”“驳回A的其他诉讼请求”；
二、撤销成都市双流区人民法院（2016）川0122民初1018号民事判决第三项，即“驳回成都XX公司的诉讼请求”；
三、成都XX公司无须再向李勇军支付截至2015年9月30日的工资35768.39元；
四、驳回成都XX公司的其他诉讼请求，
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，
二审案件受理费10元，由成都XX公司负担，
本判决为终审判决，
审判长　　A
审判员　　B
审判员　　C
二〇一七年五月二十七日
书记员　　D