违约金过高的举证责任，由谁承担？

违约金过高的举证责任，由谁承担？

张印富律师/北京盈科股权高级合伙人

【问题】

在有些合同纠纷中，约定的违约金数额往往也不是一笔小的数目，如果违约方认为约定的违约金过高，可以依法向法院请求减少。比如：甲、乙签订借款合同，约定了违约金条款。借款期限届满后，债务人乙未偿还借款本息，给债权人甲造成了损失，甲向法院起诉，要求乙偿还借款本息并支付违约金。乙主张违约金过高，请求减少违约金，此时由谁承担违约金过高的证明责任？承担举证责任方如果举证不能，将承担不利的法律后果。

【张印富律师解答】

按照“谁主张，谁举证”的原则，在违约方主张违约金过高，请求减少违约金时，由违约方承担举证责任。但守约方也要提供因违约方违约造成损失的相应证据。

对此，《最高人民法院关于《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）第11条第3款规定“当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”

【具体理由】

一方面，“谁主张，谁举证”是举证责任的一般原则，应当由违约方承担举证责任。我国《民事诉讼法》第67条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《民诉法解释》第90条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，当事人对于自己提出的主张，各自负有举证责任，没有证据或证据不足以证明其提出的事实主张的，该方当事人将承担对自己不利的后果。违约方主张“违约金过高”，请求减少过高的违约金时，应当承担举证责任。

另一方面，“违约金过高”与否，最重要标准是违约所造成的损失。《民法典》第584条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”鉴于衡量违约金是否过高，最重要标准是违约所造成的损失，守约方更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，违约方的举证责任也不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。对此，最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第8条规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。结合该规定，违约方主张违约金过高时，承担证明责任的主体仍为违约方，但非违约方也需要提供相应证据。如，对于实际损失的证明，非违约方掌握相关证明实际损失的文书，此时违约方可以根据《民事诉讼法解释》第112条第1款规定“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。”申请法院责令非违约方提交证明实际损失的有关书证，此时非违约方应当提交相应证据。

再一方面，非违约方提出违约金合理的抗辩的，也需要提供证据支撑其抗辩主张。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第48条第1款规定“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”第95条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”故，实务中，人民法院以实际损失为基础，兼顾案情综合因素分配举证责任。

【指导案例】

最高人民法院指导案例189号裁判：网络主播主张合同约定的违约金明显过高请求予以减少的，在实际损失难以确定的情形下，人民法院可以根据网络直播行业特点，以网络主播从平台中获取的实际收益为参考基础，结合平台前期投入、平台流量、主播个体商业价值等因素合理酌定。

【裁判理由】

生效裁判认为：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。对于公平、诚信原则的适用尺度，与因违约所受损失的准确界定，应当充分考虑网络直播这一新兴行业的特点。网络直播平台是以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在平台运营中通常需要在带宽、主播上投入较多的前期成本，而主播违反合同在第三方平台进行直播的行为给直播平台造成损失的具体金额实际难以量化，如对网络直播平台苛求过重的举证责任，则有违公平原则。故本案违约金的调整应当考虑网络直播平台的特点以及签订合同时对熊猫公司成本及收益的预见性。本案中，考虑主播李岑在游戏直播行业中享有很高的人气和知名度的实际情况，结合其收益情况、合同剩余履行期间、双方违约及各自过错大小、熊猫公司能够量化的损失、熊猫公司已对约定违约金作出的减让、熊猫公司平台的现状等情形，根据公平与诚实信用原则以及直播平台与主播个人的利益平衡，酌情将违约金调整为260万元。

张印富律师，北京盈科律所股权高级合伙人，盈科新联会常务副会长，盈科首届全国合同法专业委员会主任。中央电视台CCTV-12《我是大律师》、北京电视台《律师帮帮忙》、山西卫视《顶级咨询》栏目嘉宾律师，《法制与经济》栏目法律点评专家，最高人民检察院影视中心法治中国传媒宣讲团主讲律师、《律师说法案例集》执行主编，参与编著法律出版社出版的《走进盈科大律师》《辩策》《律智》《案例?策略?智慧》等法律编著，优秀律师、优秀党员。擅长业务领域：合同纠纷、股权纠纷、婚姻家庭、企业法律顾问。座右铭：戴着荆棘的王冠，握着正义的宝剑，视一切险阻诱惑为无物，在法律面前人人平等，为迷茫的朋友指点迷津，让无望的结局柳暗花明。