律师观点分析

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏07民终1752号 上诉人(原审被告)：A， 委托诉讼代理人：A，江苏XX律师事务所律师， 委托诉讼代理人：A，江苏XX律师事务所律师， 被上诉人(原审原告)：连云港XX公司，统一社会信用代码×××Ｋ9Ｌ，住所地江苏省连云港市海州区苍梧路6号龙河大厦A座1001室， 法定代表人：A，该公司总经理， 委托诉讼代理人：A， 委托诉讼代理人：A，该公司员工， 上诉人A与被上诉人连云港XX公司（以下简称烟雨传媒公司）演出合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2018)苏0723民初162号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月10日受理本案，并依法组成合议庭，于2018年6月12日公开开庭审理了本案，上诉人A及其委托诉讼代理人B、被上诉人烟雨传媒公司法定代表人C及其委托诉讼代理人D、E均到庭参加诉讼，本案现已审理终结， 上诉人A上诉请求：1.请求二审法院撤销（2018）苏0723民初162号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担， 事实与理由：1.一审法院认定事实不清，首先，一审法院依据合同认定A应当得到演艺活动净收益的70%，但该70%却又被再次进行了分配，在由烟雨传媒公司安排的主持人参与再次分配了其中的30%，也就是说，烟雨传媒公司没有按照合同约定足额向A支付劳动报酬；其次，一审判决书中表述“因与烟雨传媒公司产生矛盾，A于2017年12月18日停播烟雨传媒公司处直播”，属认定事实错误，事实上是因为烟雨传媒公司没有足额支付劳动报酬，并且没有按照合同约定为A缴纳社会保险等违约行为，A被迫于2017年12月17日向烟雨传媒公司寄送了解除通知书，也即造成违约的是烟雨传媒公司，烟雨传媒公司应当向A支付经济补偿金，A无须向烟雨传媒公司支付任何费用，2.一审法院适用法律错误，一审法院既然认定合同具有劳动合同的性质，就应当适用劳动争议仲裁前置程序，将案件驳回，由劳动仲裁委员会先行审理该案，《劳动法》、《劳动合同法》应当作为特别法，优先于一般法进行适用，才能够体现其立法精神，实现其立法目的，而一审法院认定合同根本性质不属于劳动合同是明显错误的， 被上诉人烟雨传媒公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求， 事实与理由：1.烟雨传媒公司按合同约定已经支付A劳动报酬，发放佣金形式为后台发放，烟雨传媒公司仅代为转发，佣金的计算方式是以A后台收到的点击礼物核算的，双方约定后台次月5号结算，根据XX约定，扣除30%的费用及个人所得税后，剩余的佣金由后台扣除30%的主持人费用，剩余的工资由烟雨传媒公司全额转发给A，因此，烟雨传媒公司不欠A佣金；2.A未经烟雨传媒公司书面同意，个人单方停播，并向烟雨传媒公司送达解除通知书，但是烟雨传媒公司并未收到，该行为视为A单方违约行为，双方约定合作期限自2017年9月13日至2020年9月13日，为期3年，而A于2017年12月5日就开始陆续不间断停播，直到2017年12月25日与其他公司签约，依据双方签订的合同第八条第五项、第九条第一项约定，足以认定A单方解除合同，系单方违约行为，烟雨传媒公司没有向A足额要求其支付50万元违约金，而综合计算为10万元违约金，并未超出法定和约定的金额，也体现了烟雨传媒公司人性化妥善处理矛盾的方案；3.A并不受到烟雨传媒公司的规章制度约束，A仅在每天的0-24时不间断工作满8小时，因此A的时间是很自由的，并不存在劳动关系中劳动管理的权利义务，双方系按合作时间来获取支付佣金，双方之间不存在劳动法规定的相关权利义务关系，综上，请求依法驳回上诉请求， 烟雨传媒公司一审诉讼请求：判令A支付违约金100000元；本案诉讼费等一切费用由A承担， 一审法院认定的事实：一、2017年8月9日，烟雨传媒公司与A签订《艺人签约合同书》内容为：第二条烟雨传媒公司为A提供参与演艺业务有关的经纪服务，烟雨传媒公司在本合同有效期内为A从事演艺事业的独家及唯一经纪人；A在本合同有效期内为烟雨传媒公司独家提供演艺服务；第三条自2017年8月9日起至2020年8月9日止，在合同有效期及顺延期，烟雨传媒公司为A提供经纪人服务，烟雨传媒公司负责安排A演出及相关工作事宜，A向烟雨传媒公司提供演艺服务，A遵守烟雨传媒公司的工作安排和合理的工作要求；第四条烟雨传媒公司必须全力协助A在演艺事业上发展，辅助A在各媒体的宣传和推介，提供有利于A演艺事业的歌唱、舞蹈及形体等专业训练及其他各种训练，其费用由烟雨传媒公司支付，如A自行安排的训练由A自理，向A提供国家规定的劳动保险、医疗保险、养老保险、住房公积金及其他应当享有的社会保险和社会福利；第六条因A参与非烟雨传媒公司演艺活动获得的净收益（扣除烟雨传媒公司支付的有关费用及税费后），双方按3：7的比例分配，其中上述收入的30%作为烟雨传媒公司辅助A并致力于推介A在在演艺事业发展，及代A安排工作事项的烟雨传媒公司佣金，70%份额由A获取；第九条由于A造成本合同不能履行或不能完全履行时，由A承担违约责任，由A支付烟雨传媒公司违约金500000元，过失方应当赔偿无过失方的一切直接或间接损失，二、合同签订后，A使用艺名雨涵通过烟雨传媒公司方签约频道258737在YY.com平台直播，2017年8月份，A佣金11273.73元；2017年9月份，A佣金为13032.96元；2017年10月份，A佣金为16686.87元；2017年11月份，A佣金为16059.54元，上述佣金由A与烟雨传媒公司方安排的主持人B（艺名天涯）共分，比例为7:3，2017年9月15日，烟雨传媒公司转账7011元给A；2017年10月14日，烟雨传媒公司转账8445元给A；2017年11月15日，烟雨传媒公司转账10134元（9990元+144元）给A；2017年12月15日，烟雨传媒公司转账5000元给A，因与烟雨传媒公司产生矛盾，A于2017年12月18日停播烟雨传媒公司处直播，并于2017年12月25日开播唐人娱乐处直播，签约频道为648898，艺名妖姬，公会与A按2:8分成，三、烟雨传媒公司未为A提供五险一金，另经一审法院询问，烟雨传媒公司表示若A承担违约责任，则同意解除合同， 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，烟雨传媒公司与A签订的艺人签约合同书，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，烟雨传媒公司、A均应按照约定全面履行自己的义务，A擅自停播并签约其他公会，存在根本违约；烟雨传媒公司一直未为A提供五险一金，亦存在一定违约，根据双方对解除合同的过错程度，并结合烟雨传媒公司因A解除合同造成的经济损失，本院酌情确定A娟支付烟雨传媒公司违约金60000元，A主张艺人签约合同书属于劳动合同应适用仲裁前置，一审法院认为本案《艺人签约合同书》属于演艺经纪合同，是一种综合性合同，虽有劳动合同的特定内容，但根本性质不属于劳动合同，因此，一审法院对A的上述抗辩主张依法不予支持，为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、A于判决生效之日起十日内支付烟雨传媒公司违约金60000元；二、驳回烟雨传媒公司其他的诉讼请求， 本案二审期间，双方当事人提交证据如下： A提交2017年12月17日的快递回单，证明因烟雨传媒公司没有为A缴纳五险一金，A向烟雨传媒公司寄送解除合同通知书，烟雨传媒公司拒收，烟雨传媒公司违约在先，A没有违约， 烟雨传媒公司提供证人成某、A当庭作证，证实在烟雨传媒公司做满1年后给交纳保险金，没有做满1年的，不交纳养老、医疗保险金；烟雨传媒公司佣金分配方式是主持和主播是三七开，都是事先谈好的，烟雨传媒公司提成30%，剩余的70%，主播和主持再分配，其中主持人30%，主播70%， A及烟雨传媒公司对上述证据进行了质证，本院对上述证据的合法性、真实性及与本案的关联性予以确认， 本院二审审理查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认， 另查明，烟雨传媒公司与A签订的涉案《艺人签约合同书》中确定烟雨传媒公司的地址为江苏省连云港市海州区苍梧路6号龙河大厦A座1001室，A向烟雨传媒公司邮寄解除涉案《艺人签约合同书》的地址为灌云县XX， 本案二审争议焦点是：1.一审法院适用法律是否正确，即本案是否应适用劳动仲裁前置；2.烟雨传媒公司是否足额支付了A报酬；3.A是否存在根本违约， 本院认为，A与烟雨传媒公司签订的涉案《艺人签约合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事XX应当遵照履行，违反合同约定者，应当承担违约责任， 关于本案争议焦点一，本院认为，劳动合同法律关系的法律特征是用人单位与劳动者具有管理与被管理者的关系，劳动法律关系的两个主体之间不仅存在财产关系，还存在从属关系，劳动者接受用人单位的管理，遵守用人单位的管理从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排；劳动法律关系中的劳动者获得报酬的方式是用人单位定期支付，具有规律性；劳动法律关系中的劳动者工作内容是劳动者与用人单位的生产资料相结合的情况下所进行的社会劳动，劳动者所使用的工具或生产资料由用人单位提供；劳动法律关系中的劳动合同，国家以强行法干预用人单位给予劳动者的各种标准，本案中，涉案《艺人签约合同书》首先明确约定烟雨传媒公司在涉案合同有效期内为A从事演艺事业活动的独家经纪人，而没有约定A与烟雨传媒公司的身份从属关系；其次，该合同主要内容是烟雨传媒公司为A参与演艺业务提供经纪人服务，烟雨传媒公司负责为A安排演出及相关工作事宜，A在烟雨传媒公司合理安排演出工作事宜后，A是以自身的知识、才艺、技能直接为第三方提供演艺服务，即A的每次演艺活动还会与第三方产生服务合同关系；第三，涉案《艺人签约合同书》约定利益分配是从A参与演艺活动获得的净收益中双方按比例分配，即A参与演艺活动，从第三方处获得酬金，A从该酬金中缴纳各种费用后，与烟雨传媒公司按比例分配净收益，而非是烟雨传媒公司定期支付A酬金，涉案《艺人签约合同书》是具有合作性质的委托合同，而明显不具有劳动合同的法律特征，即A与烟雨传媒公司之间不存在劳动合同法律关系，本案不适用劳动仲裁前置的审理程序，A上诉认为本案应当先行劳动仲裁前置，一审法院对本案审理适用法律错误的理由没有法律依据，本院对A的该上诉理由不予支持， 关于本案争议焦点二，本院认为，涉案《艺人签约合同书》第六条因A参与非烟雨传媒公司演艺活动获得的净收益（扣除烟雨传媒公司支付的有关费用及税费后），双方按3：7的比例分配，A参与的演艺活动需要主持人配合，对于配合A参与的演艺活动的主持人应得费用是否属于“扣除烟雨传媒公司支付的有关费用”，A与烟雨传媒公司在涉案《艺人签约合同书》中对此约定不明确，即主持人与A配合同场演艺节目，主持人应得的费用，是否应当从主持人与A配合同场演艺节目而获得的总体费用中分配，A与烟雨传媒公司对此存有争议，双方应当依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，本案中，A与烟雨传媒公司对该争议没有进行过补充协商，且A在一审中对此也没有提出反诉，即使烟雨传媒公司对A有克扣酬金现象，烟雨传媒公司也未达到根本违约的程度，A应当及时向烟雨传媒公司提出，使该争议得到妥善解决，因此，本院认定A与烟雨传媒公司存在的该争议，对本案一审判决结果没有影响， 关于本案争议焦点三，本院认为，烟雨传媒公司与A签订《艺人签约合同书》第三条约定合同期限自2017年8月9日起至2020年8月9日止，A于2017年12月17日向烟雨传媒公司注册地址以外的其他地址快递邮寄解除涉案《艺人签约合同书》，2017年12月18日即停播，并与他人签约同类合同，于2017年12月25日开播唐人娱乐处直播，前述事实证明A在烟雨传媒公司没有同意解除涉案《艺人签约合同书》的情况下，违反《艺人签约合同书》约定，终止与烟雨传媒公司合作的行为客观存在，一审法院认定A存在根本违约行为的证据充分，本院予以确认， 综上，A的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，依法应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 二审案件受理费2300元，由上诉人A负担， 本判决为终审判决， 审 判 长　　A　利 审 判 员　　B 审 判 员　　袁　辉 二〇一八年七月十五日 法官助理　　仕玉发 书 记 员　　江亦涵 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审， 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院