律师观点分析

连云港市东北一手餐饮服务有限公司与连云港市人力资源和社会保障局一审行政判决书 连云港市连云区人民法院 行政判决书 （2015）港行初字第00207号 原告连云港市东北一手餐饮服务有限公司，住所地：连云港市海州区。 法定代表人李永红，总经理。 委托代理人刘琴，该公司法务人员。 委托代理人刘鹏，该公司法务人员。 被告连云港市人力资源和社会保障局，住所地：连云港市海州区朝阳。 法定代表人郝新跃，局长。 委托代理人颜廷强，该局法律顾问。 委托代理人张猛，连云港市海州区人力资源社会保障局劳动关系科科长。 第三人张圣才，农民。 委托代理人张舟，连云港科瑞人力资源顾问有限公司总经理。 第三人刘磊，无固定职业。 委托代理人王秀胜，江苏和济律师事务所律师。 原告连云港市东北一手餐饮服务有限公司（以下简称一手公司）不服被告连云港市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）连人社工海认字[2015]44号认定工伤决定书（以下简称044号认定工伤决定书），于2015年10月29日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2015年11月3日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料。因张圣才、刘磊与本案处理结果有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年11月20日、12月18日公开开庭审理了本案。原告一手公司委托代理人刘琴、刘鹏、第三人张圣才委托代理人张舟两次庭审均到庭参加诉讼，被告市人社局副职负责人邵晓峰、委托代理人张猛第一次庭审到庭参加诉讼，被告市人社局委托代理人颜廷强、第三人刘磊委托代理人王秀胜第二次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告市人社局于2015年9月30日作出44号认定工伤决定书，确认：2014年8月26日8时5分，一手公司员工张秋艳在上班途中行至海州区瀛洲南路与九岭路口处时，被重型自卸货车从身体压过，造成张秋艳当场死亡。连云港市公安局交通警察支队事故处理大队认定自卸货车司机于书勤负全部责任，张秋艳无责任。认定：张秋艳受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。 原告一手公司诉称，被告作出的44号认定工伤决定书无事实与法律依据。一、被告未查明基本事实，原告不是张秋艳的用工主体。工伤认定的主要条件之一是职工与单位之间存在劳动关系或者人事关系。原告是经营餐饮管理服务的公司，案外人”甜芋鲜”承租了原告的店铺，根据双方订立的大型项目、餐饮类租赁合同第6章人员管理的规定，案外人自主招工经营，自主承担风险，每年只需向原告缴纳租赁费、场地管理费用即可，真正用人单位是案外人。张秋艳的工作单位仅仅是在原告管理的场所之中，张秋艳与原告之间既无法律上的劳动关系，也无事实上的劳动关系。二、根据《工伤保险条例》第二条第二款规定，只有用人单位的职工或者雇工，才享有工伤保险待遇。张秋艳不是原告的职工或雇工。另外，张秋艳的住所地是东海县白塔镇前营村，工作地点是海州区苍梧路，事故发生地点不是上下班的必经之路，不是在上下班途中。综上所述，请求法院依法撤销被告作出的44号认定工伤决定书；判令被告承担本案的诉讼费用。 原告一手公司向本院提交了以下证据： 证据1.44号认定工伤决定书。 证明被告认定张秋艳为工伤由原告承担责任。 证据2.东北一手美食广场租赁协议及原告与乐天玛特大型餐饮类租赁合同。 证明原告从乐天玛特租赁场地，该场地的一个档口出租给甜芋鲜。原告与甜芋鲜合同第六章人员管理约定甜芋鲜是自主经营管理，自主用工。 证据3.2014年8月东北一手美食广场员工工资单和考勤表。 证明张秋艳不是原告的员工，双方不存在法律和事实上劳动关系。 证据4.原告美食广场10份租赁合同和场地照片三张。 以上证据证明原告与11家店铺是租赁关系，这些店铺都是自己独立经营。 证据5.原告代理人于2015年12月9日下午3时30分对孙某的调查笔录。 证据6.原告代理人于2015年12月10日下午3时对张某的调查笔录。 证据7.证人孙某出庭作证证言。 证言的主要内容是：孙某是东北一手美食城个体经营户，是朋友介绍租原告处商铺经营加盟店，2013年8月15开业，没有营业执照，卫生许可证办了有一个多月。原告与各经营户都是各自经营的，人员、服装、上班时间都是各自安排的，店铺招牌也是自己设计的，与原告无关。 证据8.证人张某出庭作证证言。 证言的主要内容是：张某是东北一手美食广场个体经营户（唐人轩黄焖鸡米饭），在网上看到消息于2014年8月租原告的房屋，自主经营，人员、工资、上班时间都是自己定的，店铺招牌也是自己设计安装，自己收款。每年一次性交付租金及水电费，没有管理费。无统一服装和进货渠道。美食城没有代收过税费。2015年5月办理营业执照，卫生许可证正在办理。 以上证据证明原告与11家店铺是租赁关系，这些店铺都是独立经营，不存在以原告名义经营的情况。 被告市人社局辩称，一、工伤认定事实清楚。被告于2015年4月22日收到第三人张圣才递交的申请张秋艳工伤认定申请书后，经审查于4月25日决定立案调查。4月28日，被告邮寄送达了工伤认定申请举证通知书，原告未在规定期间内举证，也未提供相应的工资表和考勤表予以证明。被告根据第三人提供的相关证据和被告调查的连云港市公安局海州分局新东派出所的询问笔录认定，张秋艳发生交通事故死亡，应由原告承担工伤保险责任。二、工伤认定程序合法。被告受理工伤认定申请后，即向申请人单位发出举证通知书。根据《工伤保险条例》的规定，应由用人单位承担举证责任，原告未提交证据，应承担举证不能的责任。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告市人社局向本院提交了以下证据、依据： 第一组证据 证据1.工伤认定申请书。 证据2.张圣才、张秋艳的身份信息、授权委托书。 证据3.死亡证明。 证据4.原告工商信息查询单。 以上证据证明第三人提出工伤认定申请，第三人、死者及原告身份。 第二组证据 证据5.道路交通事故认定书。 证据6.宁海派出所的居住地证明。 证据7.工资表、快寄回执、证明和电话录音。 证据8.新东派出所的询问笔录三份。 以上证据证明张秋艳与原告之间的关系，及事情发生经过和受伤情况。 第三组证据 证据9.工伤认定申请举证通知书。 证据10.44号认定工伤决定书。 证据11.44号认定工伤决定书送达回执。 以上证据证明工伤认定程序合法。 依据： 1.《工伤保险条例》。 2.《工伤认定办法》 3.《江苏省实施办法》 4.最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 5.人社部《关于执行若干问题的意见》。 第三人张圣才述称，一、工伤认定事实清楚。张秋艳生前为一手公司鲜果蜜荟奶茶店的服务员。2014年8月26日上班途中遭遇车祸死亡，肇事方负全责。第三人在法定申请时效内向被告提交了工伤认定申请，并提供充分的相关证据，证据确凿。二、适用法律正确。原告以张秋艳为鲜果蜜荟奶茶店员工，原告并非张秋艳的雇主为由，百般开脱责任，认为原告与奶茶店是租赁关系，无须承担法律责任。根据相关法律规定，无论奶茶店与原告是承包经营关系还是奶茶店挂靠于原告进行经营，原告均应承担工伤保险责任，被告行政决定适用法律正确。综上，请求法院维持工伤认定决定。 第三人张圣才向本院提交证据以下证据： 证据1.死亡医学证明书、道路交通事故证明书、户口注销证明。 证明张秋艳于2014年8月26日遭遇交通事故身亡，本人无责任，属于工伤认定的”非本人主要责任的交通事故”情形。 证据2.江苏省连云港市中级人民法院（2015）连少民终字第00177号民事判决书、医学出生证明、户口薄、居住证明，证人证言一份。 证明张秋艳系与男友刘浦为同居，居住在海州区宁海街道新北村杨庄13号。张秋艳遭遇车祸死亡，系上下班的必经路线，属于”上下班途中”。 证据3.询问笔录三份。 证明张秋艳在鲜果蜜荟奶茶店处上班，鲜果蜜荟奶茶店无经营执照及行业许可，不具备用人主体资格，其与一手公司系承包与被承包关系，奶茶店以一手公司的名义对外经营、挂靠经营，应承担工伤保险责任。 第三人刘磊述称，1.张秋艳不是在上班途中发生交通事故，不应认定为工伤。2.第三人是自然人，其聘请的私人帮工也不具有承担工伤的主体。 第三人刘磊未向本院提交证据。 经庭审质证，原告对市人社局所举证据的质证意见为：对证据1-证据5的关联性、合法性、真实性无异议，在证据1中张秋艳工作单位为鲜果蜜奶茶店，不是原告，但是被告认定工伤时是原告，主体不符。授权委托书中的受托人宋加锦，说明受托人与受送达人不是同一人。对证据6的真实性无异议，只能证明刘浦在2014年8月28日办理暂住手续，不能证明在事故发生时张秋艳是居住在该地址，且申请书上载明的居住地址为东海。对证据7的真实性有异议，张秋艳工资不是在原告处领取，其中的证明和电话录音也不能证明其为原告员工，反而说明她是甜芋鲜员工。对证据8的形式真实性无异议，证明目的有异议，能证明张秋艳为甜芋鲜员工，甜芋鲜租赁原告房屋经营。证据9-证据11的真实性无异议，张圣才的送达是由张舟代收，无证明手续和亲戚证明，送达不符合法律规定。第三人张圣才对被告所举证据的关联性、合法性、真实性均无异议。第三人刘磊对被告所举证据的质证意见为：对证据7中证明人陈某未出庭，证明的内容非本人所写，不具有证明效力。对其他证据无异议。 被告对原告所举证据质证意见为：对证据1、证据2、证据4的关联性、合法性、真实性无异议，证据2、证据4可以证明原告的经营范围是餐饮服务，原告将场地租赁给甜芋鲜，其经营范围也是餐饮。证据3关联性有异议，其他无异议。对证据5-证据8的关联性、合法性、真实性无异议，但不能排除原告承担工伤保险责任。第三人张圣才对原告所举证据的质证意见为：对证据1的关联性、合法性、真实性无异议。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告租用谁的场地与本案无关，不能证明其不应该承担工伤保险的责任。对证据3、证据4的关联性、合法性、真实性均有异议，即使是真实合法的，也与本案无关。对证据5-证据8的关联性、合法性、真实性及证明目的均有异议，两证人和原告存在利害关系，证人证言不客观也不合法，其证明目的是一甜芋鲜与原告是租赁关系，而非挂靠经营。挂靠经营其中包括租赁，甜芋鲜以原告的名义进行经营，属于挂靠经营。第三人刘磊对原告所举证据的质证意见为：对原告所举证据的关联性、合法性、真实性均无异议，其中证据5-证据8证明刘磊与原告是租赁关系，刘磊是自然人，因此工伤认定不成立。 原告对第三人张圣才所举证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议。对证据2、证据3的真实性无异议，判决书不能证明被告所主张的张秋艳居住在宁海；居住证明的内容是双方2011年结婚，但是判决上认定为同居男友，证明居住证明不具有真实性。证人证言不符合证据规则的构成要件，该”证明”只能证明其在甜芋鲜上班，不能证明与原告有劳动关系。被告对第三人张圣才所举证据均无异议。第三人刘磊对第三人张圣才所举证据的质证意见为:对证据1-证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议。 本院根据行政诉讼证据规则，结合当事人质证意见，对上述证据认定如下： 原告所举证据1同被告所举证据10，当事人对其真实性无异议，本院予以确认；因其具有证明本案待证事实的可能性，且证据形式、来源合法，本院对其关联性、合法性予以确认。对原告所举证据2的合法性、真实性，当事人无异议，本院予以确认；因其具有证明本案待证事实的可能性，本院对其关联性予以确认。原告所举证据3系原告考勤表、工资表等，因被告、第三人张圣才未主张张秋艳为其员工，故对其关联性不予确认。原告所举证据4系其与承租人的租赁协议和场地照片，本院对其真实性予以确认。原告所举证据5-证据8，符合客观情况，本院对其真实性予以确认；因其具有证明本案待证事实的可能性，且证据形式、来源合法，本院对其关联性、合法性予以确认。 对被告所举证据1-证据5的关联性、合法性、真实性，当事人无异议，本院予以确认。对被告所举证据6的真实性，当事人无异议，本院予以确认；因其具有证明本案待证事实的可能性，且证据形式、来源合法，本院对其关联性、合法性予以确认。被告所举证据7中证人陈某出具的书面证明，因未注明证人的基本情况，未附证明证人身份的文件，不符合证据要求，本院对其不予认定；对证据7中电话录音，因未提交载体，不符合证据要求，本院对其不予认定；对证据7中的其他证据的关联性、合法性、真实性，当事人无异议，本院予以确认。被告所举证据8同第三人张圣才所举证据3，对其形式真实性，当事人无异议，本院予以确认；对其与本院认定其他证据一致部分的内容真实性，本院予以确认。对被告所举证据9、证据11的真实性，当事人无异议，本院予以确认；因其具有证明本案待证事实的可能性，且证据形式、来源合法，本院对其关联性、合法性予以确认。 对第三人张圣才所举证据1的真实性、合法性，当事人无异议，本院予以确认；因其具有证明本案待证事实的可能性，本院对其关联性予以确认。对张圣才所举证据2的真实性，当事人无异议，本院予以确认。因其具有证明本案待证事实的可能性，且证据形式、来源合法，本院对其关联性、合法性予以确认。 经审理查明，第三人张圣才女儿张秋艳系第三人刘磊雇工。2014年8月26日8时5分许，张秋艳驾驶电动自行车由南向北行驶至连云港市海州区瀛洲南路与九岭路口时，与由南向北行驶的右转弯重型货车发生交通事故，货车压过张秋艳身体，张秋艳当场死亡。2014年9月2日，连云港市公安局交通巡逻警察支队事故处理大队作出连公交认字[2014]第031号道路交通事故认定书，认定张秋艳无责任。2015年4月22日，被告市人社局收到第三人张圣才递交的申请张秋艳工伤认定申请表、死亡证明、新东派出所询问笔录、证人证言、电话录音等证明材料后，于同月25日决定立案。被告市人社局受理后，于2015年4月28日向原告一手公司邮寄送达了工伤认定申请举证通知书，原告在被告指定的期限内未提交证据。2015年9月30日，被告市人社局作出44号认定工伤决定书，认定张秋艳为工伤。同时在决定书中告知当事人：”如对本工伤认定决定不服，可自接到本决定书之日起60日内向连云港市人民政府或江苏省人力资源和社会保障厅申请行政复议，或者自接到本决定书之日起六个月内依法向连云港市连云区人民法院提起行政诉讼”。2015年10月12日，被告将该决定书邮寄送达原告一手公司，同月26日，送达第三人张圣才。原告不服，向本院提起行政诉讼。 另查明，江苏乐天玛特商业有限公司（甲方）与原告一手公司（乙方）订立大型项目、餐饮类租赁合同，甲方将其位于连云港市苍梧路（与巨龙路交叉路口东北角）的乐天玛特一楼的部分场地租给乙方，乙方用于经营东北一手美食广场，租赁期限为2013年7月1日至2015年6月30日。原告承租后，将美食广场分成十几个摊位后分别对外出租。2014年8月15日，原告与第三人刘磊订立大型项目、餐饮类租赁合同，原告将东北一手美食广场的A1、A2号摊位租给刘磊，用于经营Loveme饮料（鲜果蜜荟奶茶店）,租赁期限为2014年8月15日至2015年8月15日。该合同约定:刘磊签订合同时需向原告交付场地管理费2000元，用于各档口的服装统一、宣传广告、托盘、筷子的补充、场地内灯具、空调，一切公共设施损坏后的维护或更换等，如有剩余将自动转入下一年的场地管理费中。该合同还约定：在订立合同时，刘磊须向原告提交合法有效的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、商标注册证明、卫生许可证及法律、法规要求的其他证明文件供原告备案，并于每年把当年通过的工商年检的相关文件或者证明于国家规定的年检时间结束后1个月内提交原告备案，否则视为刘磊违约，原告有权解除合同。之后，刘磊自主经营鲜果蜜荟奶茶店，人员、工资、上班时间由刘磊确定，店铺招牌自行设计安装，营业款自收。2014年8月初，张秋艳至刘磊经营的鲜果蜜荟奶茶店上班。张秋艳发生交通事故时，鲜果蜜荟奶茶店仍未办理个体工商户营业执照、卫生许可证。 再查明，原告张秋艳与海州区宁海街道新北村居民刘浦于2011年1月6日举行婚礼后同居，居住在刘浦居住地海州区宁海街道新北村杨庄13号，至张秋艳发生交通事故时。张秋艳原户籍所在地为东海县白塔埠镇前营村6组。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，被告市人社局作为市级地方人民政府的社会保险行政部门，赋有工伤认定的法定职责。关于张秋艳发生交通事故是否属于上下班途中，当事人有争议，因其居住地在海州区宁海街道新北村杨庄，工作地在连云港市海州区苍梧路，事故发生地在其居住地与工作地之间，事故发生时为8时5分许，属于上班时间；原告一手公司及第三人刘磊未提交证据证明其主张，故本院确认张秋艳在合理时间由居住地去工作地的上班途中发生交通事故。关于原告一手公司应否承担工伤保险责任，因原告未按双方租赁合同的约定，要求第三人刘磊办理个体工商户营业执照、卫生许可证等手续，即同意其在美食广场内营业，应视为原告同意刘磊以原告名义对外经营，属于刘磊挂靠原告对外经营。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项：”个人挂靠其他单位对外经营的，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，原告为承担工伤保险责任的主体。 被告市人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项：”职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”的规定，认定第三人为工伤，适用法律正确。第三人向被告提出工伤认定申请，提交了工伤认定申请表、死亡证明及证明原告应承担工伤保险责任的证明材料等；被告受理后向原告送达了举证通知书；在作出的44号认定工伤决定书中，告知了当事人有申请复议和提起行政诉讼的权利，符合《工伤保险条例》第十七条第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条第一款等有关程序规定，本院确认被告所作的认定工伤决定符合法定程序。综上，被告作出的44号认定工伤决定书事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下： 驳回原告连云港市东北一手餐饮服务有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告承担（已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费50元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：10×××94（上诉人将上诉费交费凭证连同上诉状一并交与本院）。 审判长金明山 审判员孙存君 人民陪审员乔伟 二〇一五年十二月二十九日 书记员宋峰 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条”行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。” 二、根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力