现作以下分析:
一、挪用公款共犯“使用人”的构成
1.自然人。只要具备刑事责任能力的自然人都能构成。自然人以个人名义接受挪用人挪用的公款,其本人即为使用人,但其在执行职务时以单位名义接受或以代理人身份接受的除外。
2.单位。《解释》第一条指出:“刑法第三百八十四条规定的‘挪用公款归个人使用’,包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。”显然,这里的单位是指私有公司、私有企业,这里的私有公司、私有企业包括挪用者本人开办和他人开办的。实践中,使用人对挪用人所挪用的公款,有时表现为单位的法定代表人本人接受,有时则表现为单位工作人员代表单位接受或者法定代表人委托的其他人接受。但是无论如何,上述几种接受方式都表明“使用人”是单位而不是个人。往往有这样的情况,私营企业或公司的一些工作人员,在该私营企业或公司中担任一定职务甚至担任高级职员,他们接受挪用人提供的公款时的行为是个人行为还是职务行为,对于他们是否构成挪用公款罪,关系极大。属于个人行为且与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,是使用人,构成共犯;属于职务行为,即使有与挪用人共谋,指使或者参与策划,但由于该行为实施后所产生的法律后果归属于单位,其本人并不能因此取得挪用款,因而不是上述《解释》所说的使用人,不构成共犯。
二、使用人未与挪用人共谋时的定性
1.使用人虽向挪用人借款,但其并不知道挪用人出借的款项是公款,且其在借款过程中并未实施任何违法犯罪行为。此时,即使由于挪用人采取不正当的手段挪出公款出借而导致借款行为无效,使用人仍不构成犯罪,也不承担民事责任,相应的法律责任只能由挪用人承担。
2.使用人虽向挪用人借款,但并不知道挪用人出借的款项是公款,然而其是通过实施违法犯罪行为如诈骗行为取得挪用人挪用的公款。在这种情况下,由于使用人与挪用人没有共同的犯罪故意,其不构成挪用公款的共犯,只能对基于自己的违法犯罪故意所实施的违法犯罪行为承担刑事、民事或行政法律责任。
3.使用人向挪用人借款,且知道或被推定应当知道挪用人出借的款项是公款,但由于其未与挪用人共谋,指使或者参与策划对公款的挪用,不能与挪用人形成共同的犯罪故意,因而也不构成挪用公款的共犯,应当根据其在借款过程中所实施行为的性质来确定是否应当承担法律责任,以及承担何种法律责任。
(摘自2000年3月30日《检察日报》,作者:蔡作斌)