律师观点分析

上诉人陕西XX公司（以下简称：XX公司）XX与被上诉人西安XX公司（以下简称：XX公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2018）陕0118民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判XX公司支付其公司装修款128200元、设计费50000元，及自2013年7月起按年利率6%计算至实际支付之日的逾期利息损失；2、一、二审诉讼费由XX公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。关于实际施工面积，西安市中级人民法院（2016）陕01民终9268号民事判决书认定为2800㎡，该面积是生效判决所确认的事实，除非有相反的证据可以推翻，但XX公司在一审中并未提供足以推翻该事实的证据。并且正是由于XX公司违反合同约定，不支付装修款，才导致其公司被XX公司起诉。XX此，XX公司应当按照生效判决所确认的2800㎡的施工面积支付其公司装修款228200元，减去已支付的100000元，还应支付128200元。二、关于设计费用50000元，虽然其公司和XX公司签订的《装饰装修工程协议书》没有约定，但设计施工图纸确系其公司找设计公司花费50000元所设计，XX公司后续也是按照该设计图纸施工，XX此设计费用是其公司为履行合同支出的合理费用，应当由XX公司承担。

XX公司辩称，其公司认可一审判决，对XX公司的上诉请求不予认可。

XX公司向一审法院起诉请求：1、依法判令XX公司支付其公司剩余装修款128200元、设计费50000元及该款自2013年7月24日起按年利率6%计付至实际给付之日止的逾期利息损失；2、本案诉讼费由XX公司承担。

一审法院认定事实：2013年7月10日，XX公司与XX公司签订《装饰装修工程协议书》一份，XX公司为乙方，XX公司为甲方，协议书主要约定：乙方装修甲方三四层KTV包间、五六层客房、七层办公室及一楼酒店大堂装饰，室内棚面、墙面、地面及基础装饰工程，面积约3000㎡，承包方式为包工包料，工程造价以实际施工图纸、甲方的使用要求及设计要求为依据；质量要求约定，按国家建设部行业标准JGJ73-91《建筑装饰工程施工验收规范》规定及省、市建委、消防部门规定的标准执行，工程质量达到市优；付款方式约定，协议签订后甲方即付给乙方预付款10万元，乙方开始设计施工图纸并进场进行前期隔墙及基础装修施工，按照单项工程进度，乙方单项工程完成100%后，甲方即付给乙方完成单项工程造价的75%金额（乙方垫付金额按照单项单价合计不超过20万元），工程竣工验收合格后，甲方即付给乙方工程总造价的85%金额，其余三个月内付清，余10万元质量保证金竣工验收之日起一年结清；乙方严格按照施工图纸施工；本工程报价外的工程或工程项目的材质、工艺发生变化时，需甲方认定综合单价后，以“现场签证形式”由甲方负责人签字为准，列入竣工决算中。XX公司与XX公司同时约定石膏空心条板单价每平方米78元，陶粒混凝土板单价每平方米85元。合同签订后，XX公司副总经理李战良依照约定向XX公司法定代表人刘XX汇款100000元。同年7月11日，XX公司与XX公司签订轻质隔墙板安装工程合同一份，发包方为XX公司，承包方为XX公司，合同主要约定：项目名称：酒店；工程地点：户县；工程内容及范围：轻质隔墙，合同价款及工程量内容约定，板材为空心轻质陶粒条板、空心轻质石膏条板，数量栏目中在空心轻质陶粒条板、空心轻质石膏条板分格线处写了1200㎡，综合单价均为68元∕㎡，含板材、运输、安装及辅料，工程安装量按实际安装面积结算；开工前甲方向乙方提供施工图并进行技术交底，乙方向甲方提交施工方案，经甲方批复后开工，开竣工日期为2013年7月13日至2013年7月23日，甲方免费向乙方提供施工所需沙子、水泥、水、电、材料堆放场所、架管、马镫、垂直运输等设备，甲方负责放线，乙方按线施工，乙方板材安装整体完工后，所留不具备施工条件的部位，均作为甩项，代施工条件具备后，通知乙方一次性处理；验收标准约定，依据陕09J07-1规定的施工安装质量标准验收；付款方式约定，工人进场、材料进场付总工程款30%，完成工程50%，付总工程款70%，工程完工验收合格付完全款，工程完工当天验收；竣工验收约定，已经甲方验收合格的工程，双方应及时现场测量实际工程量，经双方确认后，甲方主办人员应在五日内签发认质、认量《验工单》；工程决算约定，乙方依据《验工单》和其它签证及本合同，及时向甲方提交“工程结算表”，甲方审核完毕，经双方对账后，共同签署结算表，甲方按本合同约定和结算表向乙方支付工程款。XX公司于合同签订之日开始施工，同年8月底结束，XX公司员工陈XX在施工现场负责人员调配、工程款结算，员工董X某负责领工，XX公司的设计师张XX在施工现场指挥，XX公司的王XX在施工现场查看工程质量。后XXXX公司欠付XX公司货款及安装费，XX公司将XX公司、XX公司诉至法院。法院于2015年6月2日作出（2014）户民初字第01298号民事判决书，宣判后，XX公司不服，上诉于陕西省西安市中级人民法院，中院于2015年10月15日作出（2015）西中民三终字第00720号民事裁定书，撤销（2014）户民初字第01298号民事判决，发回重审。重审中，XX公司述称其安装轻质隔墙2800㎡，XX公司述称没有实际测量，不清楚面积，XX公司述称施工面积为1800㎡。XX公司提供2015年1月27日的书面材料一份，内容载明：户县XX酒店轻质隔墙，西安XX公司在户县XX酒店干轻质隔墙，自测2800平方（工人实量），十天之内去户县XX酒店测量实际面积，按实际面积支付XX公司工程款（由测量公司、XX酒店、刘XX、XX公司全部到场测量，各方认可签字），十天内刘XX不配合测量，刘XX按2800平方给XX公司结算工程款，上述协议双方自觉自愿。该书面材料中有刘XX的签名及捺印，有XX公司员工陈XX的签名。另查，在（2014）户民初字第01298号案件审理时，XX公司曾申请对施工面积进行司法鉴定，XXXX公司法定代表人刘XX不配合勘测现场，致无法完成测量工作，西安市中级人民法院将委托退回。在重审期间，XX公司再次申请对施工面积进行司法鉴定。经西安市中级人民法院委托，陕西XX公司接受了委托，该公司于2016年6月27日作出退卷函，该函载明：现由于无现场施工图纸，现场无法丈量，故将该案退还。2016年7月7日，西安市中级人民法院将该案退回。重审中，XX公司述称刘XX给了施工图纸，XX公司确认属实，但XX公司及XX公司均没有提供施工图纸。2016年9月26日，法院重审后作出（2015）户民初字第03219号民事判决书，认为XX公司称其安装轻质隔墙2800㎡，XX公司、XX公司不认可该面积，XX公司提供的证据不能证明其安装轻质隔墙2800㎡之事实，应当承担举证不能之不利后果。XX公司法定代表人刘XX在原审时不配合勘测施工现场，其行为致使测量工作无法完成，刘XX行为有过错，其行为后果应由XX公司承担。XX公司称XX公司的施工面积为1800㎡，该事实系XX公司自认之案件事实，XXXX公司及XX公司未能提供施工图纸、未提供相关签证，亦无证据能够否定XX公司自认之施工面积1800㎡，确认XX公司该陈述具有一定的证明力，能够证明XX公司的施工面积为1800㎡，XX公司应按该施工面积向XX公司结算工程款，共计122400元，XX公司已经给付之60000元，予以扣减，余款为62400元，加上XX公司的拆墙工费420元及安装费1904元，共计64724元，应由XX公司予以清偿。宣判后，XX公司不服，上诉于陕西省西安市中级人民法院，中院于2016年11月15日作出（2016）陕01民终9268号民事判决书，认为XX公司上诉主张应按2800㎡计算施工面积，XXXX公司法定代表人刘XX2015年1月27日与XX公司的协议载明XX公司实际施工工程量2800㎡，XX公司作为工程设计方，转包方，拥有施工图纸XX其自身原XX未向法庭提供，导致鉴定无法进行，综合认定证据，认定XX公司主张的按2800㎡计算施工面积成立，支持XX公司请求增加68000元之上诉请求。同时，也以XX公司、XX公司之间未最终结算，XX公司无充分证据证明XX公司、XX公司实际欠付金额，驳回了XX公司请求XX公司在欠付工程款范围内支付其隔墙工程安装费、材料费之诉请。2018年7月11日，XX公司持前述诉请诉至法院。庭审中，法院征询XX公司是否对实际施工面积进行司法鉴定，XX公司坚持依据西安市中级人民法院（2016）陕01民终9268号民事判决书认定的2800㎡计算施工面积。审理中，XXXX公司不同意调解，致本案无法调解。

一审法院认为，XX公司与XX公司签订之《装饰装修工程协议书》中虽约定：“协议签订后，XX公司付给XX公司预付款十万元，XX公司方开始设计施工图纸并进场进行前期隔墙及基础装修施工。”但该协议中并未约定有设计费。XX公司称与XX公司法定代表人沈XX口头约定过设计费问题，XX公司予以否认，XX公司亦未提交相应证据加以证明，故XX公司主张XX公司支付设计费50000元之诉请，证据不足，不予支持。西安市中级人民法院（2016）陕01民终9268号民事判决书认定XX公司主张按2800㎡计算施工面积成立，是XXXX公司法定代表人刘XX2015年1月27日与XX公司的协议载明XX公司实际施工工程量2800㎡，XX公司作为工程设计方，转包方，拥有施工图纸XX其自身原XX未向法庭提供，导致鉴定无法进行，综合证据作出的认定。2015年1月27日协议书中未有XX公司签字或盖章确认，且XX公司法定代表人刘XX在XX公司诉XX公司、XX公司一案审理中不配合勘测施工现场，致使测量工作无法完成，至今未实际测量施工面积。故（2016）陕01民终9268号民事判决书认定之2800㎡施工面积不能作为XX公司主张XX公司索要装修款之依据。本案审理中，XX公司坚持依据（2016）陕01民终9268号民事判决书认定之2800㎡作为其施工面积主张权利，表示不申请司法鉴定，致无法确定其实际施工面积。但考虑到在XX公司诉XX公司、XX公司工程承包合同纠纷一案中，XX公司自认实际的施工面积为1800㎡，故XX公司应按该施工面积支付XX公司装修款146700元（85元/㎡×900㎡﹢78元/㎡×900㎡﹦146700元），扣除已给付XX公司之预付款100000元，XX公司实际应支付XX公司装修款46700元。XX公司依据民间借贷的规定主张本案装修款按年利率6%计付逾期付款利息，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条之规定，原审遂判决：一、被告西安XX公司于判决生效后十五日内支付原告陕西XX公司装修款46700元；二、驳回原告陕西XX公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4710元，由原告陕西XX公司负担3742元，被告西安XX公司负担968元。XX原告已预交，故被告西安XX公司在给付上述之款项时应将所负担之诉讼费一并给付原告。

本院经审理查明，二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，二审争议的焦点为：一、XX公司向XX公司支付的装修款是按照2800㎡计付还是按照1800㎡计付？二、XX公司向XX公司主张50000元设计费能否成立。关于第一个争议焦点，虽然在XX公司起诉XX公司、XX公司工程承包合同纠纷一案中，经本院（2016）陕01民终9268号民事判决认定，XX公司主张按2800㎡计算施工面积成立，但本院支持XX公司该项主张的前提是，XX公司法定代表人刘XX与XX公司的协议载明XX公司实际施工工程量为2800㎡，同时XX公司作为工程设计方、转包方，拥有施工图纸XX其自身原XX未向法庭提供，导致XX公司申请的鉴定无法进行，综合认定证据，认定XX公司主张的2800㎡施工面积成立。基于该生效判决认定的2800㎡系XXXX公司单方原XX导致向XX公司承担的不利后果，而XX公司在该生效案件中及本案中对此面积均不认可，并且XX公司与XX公司、XX公司之间亦未对施工面积进行过约定，XX此XX公司不能以其在生效案件中XX自身原XX造成的不利后果作为在本案中向XX公司主张权利的合理依据。并且在本案审理过程中，经一、二审法院询问，XX公司不同意对实际施工面积申请鉴定，依法应由其承担举证不能的后果。故对XX公司上诉要求按2800㎡计算装修款的请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点，XX公司和XX公司签订的《装饰装修工程协议书》并未约定设计费，而XX公司并未提供XX公司应向其支付设计费的充分证据，现XX公司向XX公司主张50000元设计费，证据不足，不予认定。综上所述，XX公司的上诉请求应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

2800180XXXX20160192XXXX2800XXXX800XXXX0000驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4213元（陕西XX公司已预交），由陕西XX公司负担。

本判决为终审判决。