在建筑施工领域中，具备用工主体资格的建筑企业往往违反法律法规规定出借资质或将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人等实际施工人，该实际施工人又大量招用劳动者进行施工。一旦发生伤亡事件，劳动者如何维护自己的权益，建筑企业是否应当承担责任，如需承担责任，则应承担何种责任，实践中认识不一，做法也不一。
一、实际施工人招用的劳动者与建筑企业之间是否存在劳动关系？答案是否定的。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005012号)第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但是对于什么是“用工主体责任”，该责任是否等同于“用人单位责任”，相关行政部门没有做出解释。有观点认为根据该规定，可以认定劳动者与具备用工主体资格的建筑施工企业之间存在劳动关系，并应进一步认定为工伤，该责任甚至还包括了工资报酬支付、社会保险费缴纳、经济补偿金和双倍工资等劳动法规定的各项权利义务。
但是，根据劳动法的规定，劳动关系的构成有其实质性条件和形式要件，并与劳务关系、雇佣关系等社会关系存在诸多不同。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发[2014]103号)规定，施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。
因此，即使从形式要件进行判断，建筑业劳动者实质上受雇于实际施工人，并未与建筑企业签订任何形式的劳动合同，在工作时间和工作方式上也不受建筑施工企业的制度约束，建筑施工企业也不向其发放工资，双方之间不构成劳动关系。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定认定建筑施工企业与实际施工人雇请的劳动者之间存在合法劳动关系，虽然加大了对劳动者的保护，但与事实不符。
实际上，《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]42号)对此问题已经作了明确回答，该纪要第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高人民法院在2014年发布的《对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要)第59条作出进一步释明的答复》中认为，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。因此，在司法实践中，不应再认定具备合法用工主体资格的建筑企业与实际实施人招用的劳动者之间存在劳动关系。
二、既然实际施工人招用的劳动者与建筑企业不存在劳动关系，劳动者在施工中发生伤亡如何救济？
(一)建筑企业应当承担工伤保险责任
1、工伤保险责任的认定
《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发(2013]34号)第7条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第3条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
上述规定未使用有关“用工主体责任”的概念，而使用了“工伤保险责任”，用词更为精准，避免了实务中的争议。既然不是“用工主体责任”或“用人单位责任”，则建筑企业只应承担劳动者本次伤亡的赔偿责任，而不包括社会保险费缴纳、经济补偿金支付等其他劳动法上的责任，也就是双方之间不发生其他劳动法意义上的权利义务关系。同样，上述规定从侧面反映了最高人民法院对双方之间不存在劳动关系的观点是一以贯之的。由具备用工主体资格的建筑企业承担工伤保险责任，一方面体现了国家对建筑企业出借资质、违法转分包的惩戒，另一方面也体现了对劳动者进行及时救济和经济补偿的核心价值。
有观点在阐述以工伤保险责任对劳动者进行救济的时候，为了符合当前有关工伤法律规定，应当认定建筑企业与劳动者之间存在无效劳动关系。但该观点不能成立，理由如下：第一，根据前述分析，双方之间并不构成劳动关系，在救济的时候又认为双方之间存在无效劳动关系，陷入逻辑怪圈。第二，劳动者除了工伤保险责任请求权以外，尚有民事侵权责任救济路径可选，而民事侵权责任救济路径的理论基础在于实际施工人与劳动者之间存在提供劳务关系，而不是建筑企业与劳动者之间所谓的无效劳动关系。
2、关于《劳动合同法》第94条的理解适用
《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。该条规定的就是关于个人承包经营者损害劳动者权益的法律责任的规定。发包组织与个人承包经营者承担连带责任的目的就是防止个人承包经营者在承包经营过程中，急功近利侵害劳动者利益，或者损害劳动者利益后没有能力或逃避承担对劳动者的损害赔偿责任。诉讼中，劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者，也可将发包组织或者个人承包经营者列为共同被告。实践中，有观点认为，建筑业劳动者因工受伤的，可以根据该法律规定向实际施工人、建筑企业主张赔偿，并承担连带责任。但《劳动合同法》第94条中规定的“连带责任”是指民法上的侵权赔偿责任还是劳动法上的工伤赔偿责任，这是实务中存在较大争议的问题。根据前述分析，劳动者与建筑企业之间并不存在劳动关系，在双方之间探讨劳动法上有关权利义务，欠缺事实基础，缺乏理论和法律支撑。
法律规定连带责任的目的只是使劳动者能够得到及时足额赔偿，而不是在双方之间确定劳动关系。因此，该条文中规定的责任应当是民事侵权责任，而不是劳动法上的工伤赔偿责任。相较于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，劳动合同法扩大了发包人承担连带责任的范围，加重了发包人的责任，目的就在于使劳动者在个人承包经营者赔偿能力不足，或者个人承包经营者逃避责任的情况下，亦能获得应有的赔偿，同时促使发包人关注个人承包经营中劳动者的职业安全和健康，更好地保障个人承包经营中劳动者的权益。
(二)工伤保险责任救济路径的程序规制
根据社会保险法的规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定构成伤残的，享受伤残待遇。因此，享受工伤保险待遇的前提条件是双方之间建立劳动关系，并经认定为工伤。
虽然法律上规定了建筑企业的工伤保险责任，但是劳动者应当如何主张权利，实践中又出现不同做法。劳动者往往还是按照传统的工伤理赔程序进行救济，先向劳动行政部门申请工伤认定，而劳动行政部门往往认为双方之间没有劳动合同，不存在劳动关系，不予受理工伤认定申请。劳动者又得向劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，经过劳动仲裁、民事诉讼等程序，费时耗力，而最终的结果往往又认为双方之间并不存在劳动关系，完全弱化了法律对此类人员的特殊保护。
根据前述讨论，既然双方之间不存在劳动关系，并且司法解释、部门规章已经规定了建筑企业的工伤保险责任，为了有效地维护伤亡劳动者的合法权益，及时进行救济，不应再要求劳动者进行工伤认定，应当允许该类劳动者无需经过劳动关系确认、工伤认定等程序，以达到充分保障其合法权益的目的。
【后语】
司法实践中，不宜对《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条作扩大化理解适用，不能据此认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。该条规定将建筑企业作为赔偿义务人，并参照工伤保险待遇的相关规定予以赔偿，只是考虑实际施工人往往缺乏赔偿能力，但又得及时救济劳动者之需。如果强行认定双方存在劳动关系，就会产生社会保险费缴纳、未签订书面劳动合同的责任、经济补偿金或赔偿金的支付等有关劳动法上的权利义务关系，势必造成更大的法律适用上的混乱，对建筑企业来说也过于苛刻。
虽然民事侵权赔偿与工伤保险责任两种救济路径在归责原则、伤残鉴定、赔偿标准等方面存在差异，但是从畅通救济渠道，最大限度地保护建筑业劳动者的合法权益出发，法院应当依据当事人主张的法律关系、请求权基础作出裁判，即劳动者有权选择向实际施工人主张雇主赔偿责任并由建筑企业承担连带责任，也有权选择向建筑企业主张工伤保险责任。
此类案件中，应允许建筑业伤亡劳动者直接向法院起诉，要求建筑企业参照工伤的有关规定进行赔偿，而无须经过劳动行政部门的劳动关系确认程序以及劳动争议仲裁部门的裁决，当然是否应当支持劳动者的主张有待于案件事实的查明。