写在前面

破产法上的抵销权，是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的,无论是否已到清偿期限、其债权与所负债务标的、种类是否相同,均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。

破产抵销权以民法中的抵销权作为权利基础，但与民法抵销权的行使有所不同。民法上对行使抵销权的主体无限制，即债权人和债务人都可行使；破产法上的抵销权人仅限于破产债权人，作为债务人的破产企业不能主动向互付债务的债权人提出抵销权主张，除非行使抵销权能够使债务人的企业财产受益；抵销权作为民法中债务消灭的原因之一，是指二人互负同种类且已届清偿期的债务，对双方所负同等金额的债务实施抵销的一种权利。但破产抵销权的行使，不受债的种类和履行期限的限制。

一、 破产法对于抵销有其特殊规定，笔者归纳整理如下：

（一）可以抵销的情形

1.债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的可以抵销。破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期，或债权人对债务人负有的债务尚未到期、双方互负债务标的物种类、品质不同均可抵销。

2.债权人可以主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。

（二）不可以抵销的情形

1.债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。

2.债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；（--抵销无效，诉讼时效3个月）。但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。

3.债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；（--抵销无效，诉讼时效3个月）。但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

4.债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务。

5.债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。

6.债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的或债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权，债务人在破产申请受理前六个月内与该个别债权人以抵销方式对进行个别清偿的无效。

相关法律法规

破产法第四十条  债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

破产法解释（二）第四十一条债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。

管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。

第四十二条管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。

管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。

人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。

第四十三条债权人主张抵销，管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：

（一）破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期；

（二）破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期；

（三）双方互负债务标的物种类、品质不同。

第四十四条破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。

第四十五条企业破产法第四十条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在企业破产法第四十条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。

第四十六条债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：

（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；

（二）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。

二、司法实践中破产抵销权的认定：

（一）未经确认的债权不得进行抵销。

债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。抵销的前提是其对债务人公司享有的债权已经过确认。管理人审查确认债权人申报的债权，不仅需要管理人的认可，还需要得到债权人会议的确认，通过管理人审查和债务人、债权人会议核查等程序，可以保证抵销债权的真实性、合法性和准确性，从而防止利用虚假债权侵蚀破产财产从而损害全体债权人利益的情况发生。严格来说还需经人民法院裁定确认。

（二）破产撤销权行使应当符合实体和程序条件

1.债权人行使破产抵销权应当符合以下条件：（1）双方存在互负债权债务关系；（2）时间上债权人应当是在破产申请受理前对债务人企业负有债务；（3）对于特定期限内成立的债务，债权人主观上需无恶意，即非已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实而对债务人负担债务。债务人破产受理前特定期限内成立的债权债务能否抵销，要以对方当事人是否有恶意作为区分标准。当事人为恶意者，其抵销权的行使应被认定为无效；反之，则可以行使抵销权。

2.债权人应当在人民法院确定的申报期限前向破产管理人提出债权申报，可同时递交抵销债务的书面申请，并提交相关证据。管理人对债权人提交的申请和证据材料应当进行全面审查，未经依法申报的债权不能主张抵销。

3.债权人应当在破产财产最终分配确定之前向管理人主张抵销权。在破产清算程序中，“破产财产最终分配确定之前”是指破产财产分配方案提交债权人会议表决之前；在重整与和解程序中，是指和解协议草案、重整计划草案提交债权人会议表决之前。