区分内部承包合同还是分包合同应当审查合同的实质内容

认定建设工程施工合同为内部承包合同还是分包合同应当审查合同的实质内容

案例索引：

长春某某建筑工程公司、翟某某等建设工程施工合同纠纷申诉、申请案（最高人民法院〔2016〕最高法民再270号民事判决书）
      裁判要旨：

1、案涉相关分包协议具备了建设工程分包合同的实质性内容，双方之间工程分包关系成立，分包人仅以该协议名称为内部承包等为由不足以否认工程分包关系。

2、将工程违法分包给不具有施工资质的个人施工，违反了法律的强制性规定，合同无效。

3、工程未经竣工验收发包人投入使用（本案为办理产权登记）的，视为质量符合约定。

最高法意见：
     本案争议的焦点问题是：第一，某某建筑公司与路某某是否存在建设工程分包合同关系；第二，某某建筑公司是否应当支付路某某工程款3301416元。根据案情及法律规定，某某建筑公司的申诉理由不能成立，理由如下：

（一）原审判决认定路某某是案涉工程实际施工人具有证据支持。

第一，案涉《内部承包协议》《补充协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，1996年6月20日，韩某某公司与某某建筑公司签订《建设工程施工合同》，将长春市韩国村工程承包给某某建筑公司施工。1996年6月30日、1999年5月3日，某某建筑公司又通过与周某某、张某某签订《内部承包协议》《补充协议》将该工程分包给没有建设工程施工资质的路某某等六人，某某建筑公司的违法分包行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，案涉《内部承包协议》《补充协议》无效。

第二，某某建筑公司关于路某某不是案涉工程实际施工人的申诉理由没有证据支持。首先，从法律规定看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人，也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。本案韩国村公司将案涉工程承包给某某建筑公司，某某建筑公司属于承包人。之后，某某建筑公司将该工程违法分包给路某某等人，不仅导致案涉《内部承包协议》《补充协议》无效，而且也使路某某成为该工程的实际施工人。因此，某某建筑公司仅是案涉工程的承包人，并非实际施工人。

其次，从合同约定看，案涉《内部承包协议》明确约定，某某建筑公司将案涉工程承包给周某某等人，周某某等负责工程进度、质量和防火安全生产，在某某建筑公司指挥部的领导下全面开展工作。某某建筑公司供应钢材、水泥等，每平方米人工费100元。该工程1996年7月1日开工，该工程必保全优，在保证质量的同时按时交工，竣工日期详见施工合同。《补充协议》约定，某某建筑公司、路某某同意继续执行1996年6月30日签订的内部承包协议，交竣工日期另行商定，关于收取质保金的内容取消，质保金的管理和返还原则不变。该《内部承包协议》《补充协议》具备了建设工程分包合同施工范围、施工工期、施工质量、价款支付、材料供应等实质性内容，双方之间工程分包关系成立，某某建筑公司仅以该协议名称为内部承包协议为由否认与路某某等的工程分包关系，与承包协议约定相悖。

再次，从合同履行看，路某某持有案涉工程的全套技术资料、财务账簿、工程预决算资料、施工签证及项外签证等，并提供了购买建筑材料的协议、欠据、收据等，证明其对案涉工程进行了施工。原韩国村公司的崔吉秀董事长、白学哲、林二逊、某某建筑公司韩国村工程的全权代表李某某、驻工地代表常某某及该工程的监理公司也证实路某某是案涉工程实际施工人。在本案以前的多次诉讼中，某某建筑公司一直辩称其与路某某已经结清了工程款，实际上并未否认路某某施工案涉工程的事实。在本次庭审中，某某建筑公司也认可路某某施工了案涉部分工程。因此，路某某已经实际履行了该工程的部分施工义务。某某建筑公司申诉称本院（1997）经终字第170号民事判决确认其是案涉工程施工人，原审判决认定路某某等是案涉工程实际施工人与生效判决确认事实不符。但本院（1997）经终字第170号民事判决解决的是案涉工程发包方与承包方之间的权利义务争议，并未涉及某某建筑公司将部分工程分包给路某某等的事实，也未确认某某建筑公司是该工程实际施工人。某某建筑公司关于路某某不是案涉工程实际施工人的申诉理由，没有证据证明，不予支持。

（二）原审判决某某建筑公司支付路某某工程款3301416元并无不当。

第一，某某建筑公司应当支付路某某案涉工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉《内部承包协议》《补充协议》无效，工程也未经竣工验收，但某某建筑公司取得该工程后，与泓泰公司签订《资产转让合同》，将工程转让给泓泰公司，并由泓泰公司办理了相关产权证书，应视为工程竣工验收合格。路某某要求某某建筑公司支付工程价款，依法应当予以支持。

第二，某某建筑公司关于路某某案涉工程价款已经支付完毕，其不应再支付路某某工程款的申诉理由证据不足。首先，案涉《结算单》并不包含路某某施工的全部工程量。经长春金兴建筑经济审查中心鉴定，1996年路某某施工部分工程价款为2073535元，项外签证部分造价300680元，机械停工损失173976元，人工停工损失321556元，合计2869747元；1997年路某某施工部分工程价款为1620552元。而1999年5月12日，周某某、张德义出具的结算单载明路某某施工部分工程价款仅为216万元。因此，原审判决认定案涉《结算单》仅仅是对路某某1996年施工部分工程价款的结算，并不包含1996年机械、人工停工损失及1997年施工部分工程价款具有证据支持。某某建筑公司关于案涉结算单是对路某某施工的全部工程价款结算的申诉理由，证据不足，不应支持。关于某某建筑公司申诉所称对其原审提供材料的鉴定问题，虽然因某某建筑公司的原因没有进行鉴定，但原审判决对该15份书证已逐一进行了说明，并通过当事人自认和庭审质证对绝大部分进行了采信。某某建筑公司关于原审没有鉴定损害其利益的主张与本案事实不符。

其次，某某建筑公司关于其不应支付路某某1997年施工部分工程款的理由不能成立。某某建筑公司称1997年施工部分工程并非其委托路某某施工的，该部分工程施工与某某建筑公司没有关系，某某建筑公司也不应支付该部分工程款。但某某建筑公司既未提供证据证明其已经与路某某等人解除案涉工程承包合同关系，也未提供证据证明韩国村公司或其他人另行委托路某某进行了施工，路某某1997年施工部分工程应为履行案涉承包合同约定的施工义务，某某建筑公司应当支付该部分工程价款。而且，案涉工程经吉林省高级人民法院裁定归某某建筑公司所有，某某建筑公司又将该工程以4100万元的价格转让给泓泰公司，其已经实际获得了案涉工程的所有利益，属于工程的实际受益人。在这种情况下，原审判决某某建筑公司支付工程实际施工人路某某1997年施工部分工程价款并无不当。

注：本案例来源于中国裁判文书网，由河南颖滨律师事务所王留祥律师整理