迟XX、大连XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

上诉人(原审原告)：迟XX，男，19xx年xx月xx日生，汉族，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人：刘XX，北京市xx律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连XX公司，住所地大连市普兰店区XX。
法定代表人：刘XX，该公司经理。
委托诉讼代理人：王XX、张XX，辽宁xx律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连XX公司，住所地大连市西岗区XX。
法定代表人：刘XX，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李XX，辽宁xx律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王XX，辽宁xx律师事务所律师。
上诉人迟XX因与被上诉人大连XX公司（以下简称xx公司）、大连XX公司（以下简称XXX司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初7830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人迟XX及其委托诉讼代理人刘XX，被上诉人xx公司的委托诉讼代理人王XX，被上诉人XXX司的委托诉讼代理人李XX、王XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
迟XX上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉请；2、二审诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实和理由：一、原审判决认定案涉57#、58#楼为变更后的xx园9号、8号，属于事实认定错误。关于上诉人施工的工程号为“xx小区57#”的工程，根据上诉人提供的2000年3月16日大连xx房屋开发公司与大连XX建筑工程公司签订的《合作开发合同》明确体现“xx小区（即xx二区）56#楼现改为82#楼，证明被上诉人XXX司对案涉工程的工程号已进行过修改。又根据2004年3月23日被上诉人xx公司与被上诉人XXX司签订以房抵款《协议书》、xx公司《合同会签单》显示案涉57#楼也已更改为“xxzz83#楼”。上述两组证据能够证明，上诉人施工的案涉楼号已发生过第一次变动，而变动后的“xxzz83#楼”对应的行政街号应为“xx园40号”而非原审法院认定的“xx园9号”，原审法院没有审查上诉人提供的证据，仅依据被上诉人提供的片面证据即认定案涉楼宇明显属于事实认定错误。关于上诉人施工的工程号为“xx小区58#”的工程，根据上诉人提供的设计图纸，明显与“xx园8号”对应的工程不符，并非同栋建筑物。被上诉人XXX司拟证明“xx园8号”楼对应的楼号为“58号”，而该“58号”并非上诉人施工的楼号，通过上诉人提供的大连xx建筑公司与被上诉人XXX司签订的《联建开发合同书》、《建设工程施工合同》可见，被上诉人XXX司编排该楼栋最初的工程号为“xx小区气象山R8”。而案涉工程楼号发生过变更情况，且根据上诉人提供的证据足以推断出“xx小区58#”更改为“xx小区84#”，其对应的行政街号应为“xx园30号”。由于案涉58号楼情况特殊，上诉人将在二审期间提交该楼的现场照片，以及卫星图片证明该栋楼与设计图纸是相互对应的，事实上也仅有该栋楼与上诉人所施工的工程相符。原审法院在没有实地查看现场，也没有对楼号变动情况进行调查的情况下，单方采纳被上诉人提供的证据来认定案涉工程的楼号，属于对事实认定的严重错误。二、原审判决以上诉人实为被上诉人xx公司的员工为由否定上诉人的实际施工人身份，事实认定错误、适用法律错误。上诉人是否为xx公司的员工，被上诉人XXX司应提供证据证明上诉人与被上诉人xx公司之间存在劳动合同关系，而其并没有对此进行举证，原审法院在没有审查上诉人与被上诉人xx公司之间是否存在劳动合同关系的情况下，即认为上诉人并非实际施工人，显属事实认定错误。2000年《建设工程施工合同》中约定上诉人为xx公司的驻工地代表，以及一审庭审中，上诉人举证的案涉当年的隐蔽工程检查检验记录中可体现上诉人为xx公司的案涉工程技术负责人身份，不仅不是法律所明确规定的认定上诉人为xx公司员工身份的有效证据，而且恰恰印证了当时（2000年）所谓“实际施工人”为能够成功承揽到工程，处于不敢向建设单位及施工单位提出签订未来维护自身合法利益确认系实际施工人身份的挂靠协议等书面证据的弱势地位，此节充分证明了案涉工程当时的历史情况。在2005年1月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行以前，“实际施工人”的法律地位及合法利益保护不被法律所认可，甚至是被工商、税务管理机关所稽查和处罚的，因此上诉人未与施工单位及被上诉人xx公司在2000年案涉工程施工时签订能够证明自身为实际施工人身份的挂靠协议也有合情合理的历史原因。所以，原审法院认定上诉人并非实际施工人是忽略且遗漏了案涉工程当年的历史背景及法律环境的机械式错误裁判。三、上诉人在原审中，提供了设计图纸、具体施工资料、工程结构验收评定书、竣工验收备案证等证据，拟证明实际施工的“58#楼”为“xx园30号”，原审法院未对该部分证据的证明效力进行任何说明，仅采纳了被上诉人XXX司的证据，上诉人在后期又搜集了相关证据，包括重新找到一批当年的施工档案资料、案涉建筑物的照片、8号9号楼照片、案涉项目卫星图等，足以证明上诉人的诉讼主张。四、上诉人在原审时向原审法院提交了鉴定申请，原审法院未做任何说明即作出一审判决，原审法院在一审中剥夺了上诉人的合法权利。综上所述，原审法院对上诉人的实际施工人身份、实际施工的楼号都进行了错误认定。
xx公司辩称，xx小区57号、58号两栋楼由我公司与XXX司签订施工合同承包，但工程实际由迟XX组织人力物力施工。xx小区57号楼,除约定以房抵款447,943元的房屋未抵顶款项也未付外，该栋楼XXX司不再欠付款项，而58号楼XXX司未与我公司结算，也未支付过工程款。xx小区58号楼这一工程号系XXX司作为开发商自行编制，目前现场的行政街号为xx园30号，该栋楼已交付业主入住。
XXX司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、原审对案涉有关建设楼号57号楼、58号楼的行政街号为xx园9号楼和8号楼的认定正确。1、上诉人以2000年3月16号签订的《合作开发合同》中将56号改为82号楼为例，进而推定57号楼改为83号不能成立。xx公司签订《建筑工程施工合同》的时间是2000年8月20日，是在上述《合作开发合同》半年之后。如果上诉人的推定成立，在双方签订《建筑工程施工合同》中就应当直接写明83号、84号楼，而不是57号、58号楼。2、上诉人提交的设计图纸的设计单位不是《建筑工程施工合同》中约定的设计单位。其出处不明，真实性有问题，没有任何参考性。58号楼根据案涉合同是6层建筑，而84号楼却是5层建筑，这也说明二者不是同一个楼。也不能根据照片、卫星图片等，来与上诉人提供的设计图纸进行人为比对进而推定58号楼就是84号楼。因为案涉小区很多建筑周围的环境都是相似的，并且经过了这么多年，建筑本身以及周围的环境都会发生一些变化。案涉项目因自竣工并交付使用至今已经十八年之久，即使法院实地调查也只能查到某栋楼的现行政街号而无法核实其以前的建设街号。3、一审时XXX司提交的大连市xx区地名办的批复文件以及房产局的房屋权属初始登记审批书等存档文件，可以证明这些楼号的对应关系。在上诉人无证据证明57号、58号就是变更后的83号、84号楼的情况下，上诉人该事实及理由不成立。本案中，上诉人无法证明57号楼、58号楼对应现实生活中的哪一栋楼，只有很少一部分所谓的隐蔽工程的验收记录，不但无法证明是否是其实际施工的事实，也无法证明其单独施工了哪一部分工程，且竣工及交付至今已经近二十年，这些因素都会导致本案并不具备司法鉴定的条件。4、一审中我方提供了有关联建协议、财务记录等证明57号楼、58号楼是我方与xx建设公司联建的，83号楼是与xx涂料联建的，84号楼是由王XX以xx工程处名义联建的，且所有案涉四栋楼的相关价款均已与联建方结算完毕，该四栋楼均事实存在。上诉人故意混淆两个不同合同的法律关系。上诉人依据xx公司与我方签订的《建筑施工合同》、竣工验收报告等主张其为57号、58号的实际施工人，同时又依据xx公司与xx涂料就83号楼存在施工部分工程的事实主张其为实际施工人，因xx公司就57号、58号楼与我方没有任何结算凭据，双方签订的《建筑施工合同》、竣工报告等均是以xx公司的名义向行政机关报验审批，双方并没有实际履行。上诉人因没有证据予以证明，故依据xx公司与xx涂料之间就83号楼的有关结算材料，通过主张57号楼即83号楼来证明其主张，很显然在事实上是不能成立的。这不但与上诉人作为xx公司的代理人在仲裁程序中自认的57号楼工程款已经结清的自认事实矛盾，而且从xx公司向xx涂料出具的83号楼的447,943元发票可证，就83号楼的款项已经结清，故上诉人该诉请应予驳回。根据生效判决（2009）大民二终字第202号第2页所认定的事实，84号楼是由G11号楼变更的而不是58号楼变更而来。xx公司在2016年3月10日的仲裁案件的仲裁庭审时明确表示并不认识王XX，且上诉人无任何合同、协议、收付款记录、工程见证单等予以佐证，进而也根本性的否定了上诉人实际施工的事实。即使上诉人或xx公司存在与其他联建单位施工了部分工程的可能性，但时隔近二十年之久，有关案外人均已无法查找，上诉人对此应承担诉讼时效已过对其不利的法律后果。二、上诉人无法证明其实际施工人身份，上诉人本身就是xx公司的工作人员，二者是恶意串通，提起本案的诉讼。在621号仲裁案件中，xx公司给上诉人出具授权委托书、上诉人系作为xx公司的代理人实际参与到该仲裁案件中，xx公司在该案仲裁程序的庭审时认可上诉人是其工作人员，说明二者之间是员工与公司的关系。二者都自称是挂靠关系，但是却没有挂靠协议等书面证据来证明挂靠关系，这说明挂靠关系并不是事实，明显是二者恶意串通的手段。并且，没有任何证据显示上诉人曾经实际施工了57号楼和58号楼，上诉人不能证明相关证据中的“迟XX”就是其本人。三、上诉人无据证明其为xx公司实际施工人身份，双方存在虚假诉讼的事实。1、xx公司此前于2014年依据该《建设工程施工合同》约定的仲裁条款，委托上诉人作为代理人申请仲裁，后又撤销了仲裁申请。在621号仲裁案件中，xx公司向上诉人出具授权委托书、上诉人实际参与到该仲裁案件中以及xx公司在该案庭审时自认上诉人是其工作人员，都能说明二者之间是员工与公司的关系。在本案中，上诉人又以其本人为xx公司实际施工人的身份提起本案诉讼，二者都认可是挂靠关系，却没有提供挂靠协议等书面证据来证明，二者对所有事实均没有异议，就是为了规避仲裁条款的约定。2、在仲裁程序中，上诉人代表xx公司自认57号楼的工程款已经付清，而本案中上诉人又主张57号楼没有结清、尚欠447,943元，xx公司对上诉人的该主张也予以认可，自相矛盾。3、本案中上诉人据以主张的所有证据均是xx公司在仲裁程序中的证据。上诉人与xx公司共用同一证据，xx公司对上诉人主张的事实均予以认可，双方存在恶意串通虚假诉讼的事实。四、上诉人的诉讼时效已过，应依法驳回上诉人的上诉请求。我方与xx公司签订的《建设工程施工合同》于2000年8月20日签订，其中第22条工程款支付：银行转账、工程款的支付金额和时间按照工程进度付款，验收合格后一次性付款。上诉人提交的《竣工验收报告》时间是2001年8月5日，故本案早已过了诉讼时效。而这么多年中，XXX司经过了国有企业的改制分家，从国有企业变成了民营企业，人员和档案都有流失，有关联建单位的依据已不存在，很多事实已很难查清。与本案相关的所有单位，除了XXX司和xx公司几乎都已经不存在了，这也给核实相关事实带来了极大的难度。诉讼时效在督促债权人及时主张自己权利的同时，也保护了债务人的利益，有利于查清事实、提高司法效率。上诉人未在诉讼时效内及时主张自己的权利，就是对自己权利的放弃，应由其承担诉讼时效已过的败诉法律后果。
迟XX向一审法院起诉请求：1、判令被告xx公司向原告支付xx小区57#楼工程款447,943元；2、判令被告xx公司支付自2004年3月30日至工程款实际付清之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率标准计算的工程利息（暂计算至2017年3月8日利息约为323,636元）；3、判令被告xx公司向原告支付xx小区58#楼工程款（暂计为339.1万元具体金额以司法鉴定为准）；4、判令xx公司向原告支付自2001年8月5日至工程款实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率标准计算的工程款利息（工程款暂按上述339.1万计算，暂及至2017年3月8日利息约为318,946元）；5、判令被告XXX司就欠付工程款本息范围内承担连带给付责任；6、二被告共同承担本案的诉讼费用等。
一审法院认定事实：1、2000年8月20日被告xx公司与大连xx房屋开发公司签订了一份编号为：200XXXX0364《建设工程施工合同》（GF-91-0201）（以下简称“《合同》”），约定被告xx公司承建工程名称为“xx小区57、58两栋楼”，工程内容为：土建、室内给排水、电热，承包范围：总建筑面积7145平米框架结构等；其中《合同》中的《工程项目一览表》载明“xx小区57#楼建筑面积2485平方米、5层、工程造价款为180.9万元、开工日期2000.08.20、竣工日期2001.5.30；xx小区58#楼建筑面积4660平方米、6层、工程造价款为339.1万元、开工日期2000.08.20、竣工日期2001.5.30”。同时《合同》第六条约定：乙方驻工地代表为“迟XX”；《合同》第二十二条约定了工程款支付：银行转账、工程款的支付金额和时间按照工程进度付款，验收合格后一次性付款。
2、案涉的两栋楼于2002年竣工验收，从大中地办宅字（2001）4号和《关于申请办理标准地名的批复》和《房屋初始登记审批》书可以判定，《合同》中的57#楼、58#楼后变更为行政街号：xx园9号、8号。
3、被告XXX司从未向原告迟XX本人和被告xx公司直接支付过案涉工程款。原告迟XX亦陈述给付其工程款的单位是“XX公司”（大连经济技术开XXxx公司,以下简称“XX公司”），被告xx公司亦未向法庭提交被告XXX司支付过案涉工程款给xx公司的证据。
4、2014年，被告xx公司曾因同一事由，以XXX司为被申请人向大连市仲裁委申请仲裁。而迟XX作为xx公司的委托代理人参与仲裁，被告xx公司在仲裁笔录中承认原告迟XX是被告xx公司的员工。该案xx公司后来撤回申请。（2018）辽民一终字第276号民事案件的审理过程中，原告迟XX也是以被告xx公司项目经理的身份出庭作证。
5、《xx小区83号楼工程款往来确认书》为案外人XX公司与被告xx公司签订，原告迟XX是作为被告xx公司的代表人签字，其内容是XX公司同意由XXX司向xx公司支付工程尾款。
6、大连xx房屋开发公司于2002年4月10日变更为大连xx公司房屋开发有限公司，2006年1月5日变更为大连xx房屋开发有限公司，2006年3月6日变更为大连xx房屋开发有限公司，2007年1月3日变更为本案被告的名称：大连XX公司。
7、大连市中院（2009）大民终字第202号民事判决书中确认了建设号84号楼实际施工人为王XX挂靠大连甘井子区xx工程总公司xx工程处实际施工的。
一审法院认为，争议的焦点问题：一、被告XXX司就案涉的《建设工程施工合同》究竟应当与谁进行结算；二、原告与被告xx公司互相确认原告迟XX是实际施工人能否对建设单位即被告XXX司产生对抗效力；三、《建设工程施工合同》（GF-91-0201）中的57、58号楼，是否就是原告所主张的83号、84号楼。
首先，鉴于案涉的工程自2002竣工验收合格并均已实际交付入住十余年，《建筑施工合同》的工程楼号为57号、58号，而原告又主张其施工的是83号、84号楼，原告在庭审陈述中，是采取推定的方式得出的此楼号。而{大中地办宅字（2001）4号}和《关于申请办理标准地名的批复》和《房屋初始登记审批》书所载明的内容显示，《合同》中的57#楼、58#楼后变更为行政街号：xx园9号、8号。
其次，在《合同》签订及其后的履行过程中以及其后的仲裁、诉讼过程中，对于被告XXX司来说，原告迟XX的身份始终是被告xx公司的代表人或者项目经理，其表见代理的地位清晰明确。如果被告xx公司认可原告迟XX的挂靠关系及实际施工人身份，此关系亦只能约束迟XX与xx公司，即xx公司就案涉工程与《合同》的相对方结算后，可以按照自己的意愿以及与迟XX的口头挂靠协议处分所得工程款，但若无充分的证据则不能对其他主体产生法律上的约束效力，尤其对被告XXX司。
再查，被告XXX司就案涉工程未曾向原告本人直接支付过工程款，原告也自认此前的工程款均是案外人XX公司直接向其支付的，现原告依据二被告所签订的《建设工程施工合同》而要求被告XXX司继续向其个人支付工程款的诉讼请求，缺乏必要证据支持。
至于原告要求被告xx公司向原告支付工程款的诉讼请求，是基于挂靠关系，但未向法庭提交二者挂靠的利益分配约定，被告xx公司虽承认二者之间的挂靠关系，但认为不应当承担给付责任。原告未提交证据佐证xx公司获得了工程款而不支付，且被告xx公司亦未有证据佐证上述案涉工程是由其独立完成了《合同》项下的施工义务，从案外人XX公司给付原告迟XX工程款可以判定，该《合同》项下存在其他联建单位或实际施工单位，故脱离其他联建单位或实际施工单位而单独算作被告xx公司独立完成案涉工程并进行结算，显然缺乏证据支持。故原告诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
一审法院判决如下：驳回原告迟XX的诉讼请求。案件受理费63,270元，由原告负担。
本院二审期间，上诉人提交现场拍照图及公证书，拟证明案涉58号楼系现在的xx园30号，其结构特殊、位置特殊，与XXX司所主张的xx园8号楼结构是有区别的，30号楼为4个单元，与上诉人提供的图纸、施工签证单等一系列证据相符，而8号楼仅为两单元，与图纸根本不符，案涉57、58号楼现为40号和30号。对于该组证据，xx公司表示认可，XXX司表示对照片的真实性不予认可，不符合证据规则，84号楼是由G11号楼改变而来的，并不是上诉人所称58号楼，另外公证书不具有证明效力，所附材料复查记录的杜xx签字与该公证书情况说明所签署的杜xx字迹完全不同，本次庭审中xx公司已经当庭承认该两栋楼的档案馆均没有竣工验收的档案材料，也就是说上诉人所提交的有关工程验收材料并不能作为该工程实际施工的材料，且情况说明属于证人证言，因证人没有出庭，不具有证据的效力。对于上诉人提交的证据，本院认为，仅凭现场拍照图无法直接证明上诉人关于楼号的主张，上诉人提交的情况说明属证人证言，但证人未出庭作证不符合证据规则的要求，故本院不予采信。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于本案上诉人与xx公司、XXX司之间的工程款争议，综合审查在案事实和证据，本院认为，上诉人提交的证据不足以证明其诉请主张的事实，理由如下：
第一，上诉人在本案中主张其为案涉工程实际施工人身份，虽然xx公司对此明确表示认可，但xx公司的认可仅对其与上诉人之间法律关系的认定发生效力。诉讼中，XXX司作为发包人否认上诉人的实际施工人身份，上诉人亦未提交证据证明XXX司知晓其实际进行了工程施工。况且，在此前发生的诉讼和仲裁中，案涉工程系由xx公司依据建设工程施工合同，以合同当事人的身份向XXX司主张权利，上诉人始终是以xx公司项目经理或委托代理人的身份出现，上诉人及xx公司在此前进行的法律程序中均未主张案涉工程系由上诉人实际施工，上诉人此前收取的工程款亦非由XXX司支付，本案没有证据显示XXX司知晓案涉工程实际由上诉人进行施工。
第二，上诉人提交的证据不足以证明其实际施工了诉请主张的工程量。诉讼中，上诉人提交的施工证据主要为隐蔽工程检查验收记录单、签证单、联系单等，但上诉人提交的证据中签字人员的身份难以确认，部分单据中未记载上诉人的姓名。退一步讲，即使上诉人提交的单据属实，也仅能证明上诉人部分参与了工程施工，无法证明上诉人实际履行了xx公司与XXX司施工合同项下的全部合同义务，上诉人主张案涉两栋楼全部由其施工完成并要求向其支付全部的施工价款缺乏充分证据支持。
第三，本案情形不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。前述司法解释突破合同相对性的宗旨是通过赋予建筑工人直接向发包人主张工程价款的权利，以达到保护处于弱势地位的农民工权益的目的。而本案诉讼中，xx公司始终表示同意上诉人主张的事实和请求，此前xx公司亦已提起仲裁要求XXX司支付工程价款，并不存在xx公司怠于主张工程款而损害上诉人利益的情形，上诉人有关获取施工价款的权利可以通过与xx公司之间的结算予以救济。案涉施工合同系由XXX司与xx公司签订，且没有证据显示XXX司知晓上诉人所主张的实际施工情况，上诉人不能随意突破合同相对性要求XXX司与其进行工程价款结算。而且，根据xx公司与XXX司的合同约定，双方争议应通过大连市仲裁委员会解决，此前xx公司亦已按照双方的管辖约定提起了仲裁，后在仲裁过程中又自行撤回了仲裁请求。此后，上诉人又以实际施工人的身份，对同样的工程价款权利提起了本案诉讼。而上诉人在xx公司完全认可其诉讼请求的情况下，却表示不单独要求xx公司承担责任，仅要求判令XXX司承担付款责任，从上诉人和xx公司的庭审陈述看，本案存在xx公司变相规避仲裁约定的可能。因此，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，迟XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63,270元，由迟XX负担。
本判决为终审判决。