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劳动基准法作为保护性强行法

发布者:杜红涛律师|时间:2021年08月30日|分类:劳动纠纷 |386人看过


强行法和公法这两条不同规制思路,对教义学发展会有直接影响。对公法思路的劳动保护法而言,它必须回答公法性的劳动保护法对劳动者和用人单位何以发生效力的问题,这是劳动法发展中非常重大的理论问题;而对于强行法意义的劳动基准法而言,有些法律规范本身就直接规定了私法效力,未规定私法效力的可能才涉及公法规范对劳动者和用人单位的效力问题。遗憾的是,源于不区分公私法的美国法传统的劳动基准法,在理论发展中又直接受到德国等劳动保护法理论的影响,因此多仅在公法对私法的效力角度展开对劳动基准法效力的分析,而忽视了劳动基准法直接规定私法效力的可能性。

作为强行法的劳动基准法面临的进一步问题,是其与其他强行法有何差异,从而足以形成自己的特殊理论和规范?就此,既有的理论和立法往往主要关注其规制对象的特殊性。在概念上,劳动基准法被定位为劳动条件规制法,在理论体系上,劳动基准法被置于劳动条件法的主题下讨论。但是,以劳动条件为限定,区分劳动基准法这种强行法和其他强行法,却很难实现其理论目标。首先,什么是劳动条件本身是一个很难准确界定的问题,从日本、韩国和我国台湾地区的劳动基准法来看,在劳动合同、资遣费、退休等已被纳入劳动基准法的情况下,劳动条件的范畴已经非常宽泛而不确定了。其次,工资、工时等劳动条件不仅可以通过劳动基准法来确定,大陆法系国家和地区在协调劳动关系的历史发展中,形成了国家强制、集体自治和私人自治这一制度体系,集体合同、劳动合同等都可以决定劳动条件,认为劳动基准法属于劳动条件法,易引起误解。再次,区分作为劳动条件的强行法规定和不作为劳动条件的强行法,并未展示劳动基准法的规范技术特点,将导致对其法教义学特征和统一原理研究的忽视。


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