朱方强律师

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转载:待履行合同解除权之反思(三)

发布者:朱方强律师|时间:2019年10月09日|分类:合同纠纷 |263人看过

这里的给付可分性并非按照民法上的概念进行判断,而是要考虑破产法的特殊性。根据德国联邦最高法院的观点,只要先给付的合同当事人在物的给付时带来可估算的价值,部分给付的假设就获得满足。也就是说,只要部分给付与其相对应的对待给付价值能被确定,可分性就获肯定。由此,给付的可分性成为原则,不可分性则构成例外。常见的不可分给付表现为具有高度人身性的给付,例如合同相对人为债务人作画一幅。在债务人破产之前,合同相对人尚未完成作画。由于债务的人身性质,未完成的画作对于作为委托人的债务人毫无利益,原则上也不能被独立估价。所以,作为画师的相对人所负担的给付是破产法上的不可分给付。旨在供应多个部件组成的原件的给付,各个具体部分彼此在功能上紧密相联,也可被认为构成不可分给付。典型的范例为供应独特的古董物,整体物与各个部分相比,其总价高得超乎寻常。假如涉及的商品是种类物,各个部件都可被任意替换,这样的给付仍是可分的。待履行合同的可分给付概念之所以在破产法上远大于民法,旨在包括更多的案型,实现债权人平等清偿的要求。

若管理人选择继续履行,同样根据给付是否可分而区分不同法律效果。在合同相对人所负担的是可分给付的前提下,德国法上的管理人若选择继续履行,相对人与继续履行部分相对应的对待给付请求权便可升级为共益债权,而相对人就已给付部分的对待给付请求权只能作为破产债权(参见《德国破产法》第105条第1句)。实际上,他的选择权范围受到限制。原来的整体给付在选择权行使后分裂为“已经履行的部分”和“未履行的部分”。

待履行合同的“可分性”概念获得澄清之后,下文针对这类合同的解除或拒绝履行的效果加以讨论。试以买卖合同为例:甲为破产债务人,乙为合同相对人。甲乙签订货物买卖合同,约定乙以10000元的对价购买当前市值共15000元的500斤货物。该买卖合同根据双方的履行状况可分为四类:双方均未开始给付;合同相对人已部分给付、债务人尚未给付;债务人已部分给付,合同相对人尚未给付;双方均已部分给付。这里的讨论前提是:合同并未消灭,而是依然存续,其效力不受破产程序开始的影响,基于合同的履行请求权依然存续,只是因失去可实现性而负有抗辩权,直到破产管理人选择为止。解除或拒绝履行的差异可能在以上四个分类表现不同的法律效果。

(一)双方均未开始履行

1.解除合同

管理人解除合同,合同溯及既往地无效,双方当事人的给付与对待给付义务一起消灭。乙就合同解除受到的损害,根据《企业破产法》第53条向管理人请求赔偿。其赔偿范围为全部给付义务消灭所引起的损害———替代整体给付的损害5000(15000-10000)元。

2.拒绝履行

德国旧说认为,等到破产管理人选择拒绝履行之后,合同相对人因债务不履行得以主张破产债权。管理人的拒绝履行使得原来的合同关系发生转换,替代合同原给付请求权的是合同相对人的损害赔偿请求权。但这一学说已经遭到抛弃,因为拒绝履行并不能对合同的存在和内容产生任何影响。它仅具有宣示性效力,即破产开始之后的效力状况继续维持。合同相对人乙并未履行对待给付,且该对待给付在破产管理人拒绝履行时也将不能履行,管理人可行使同时履行抗辩权。因此,履行请求权将不能成功地申报成为破产债权。但是乙的损失可根据《德国破产法》第103条第2款申报为破产债权(15000-10000)5000元。由于双方均未给付,实际效果与合同解除基本相同。

(二)合同相对人已经部分给付、债务人尚未给付

1.解除合同

买受人乙先支付5000元之后,出卖人甲破产。债务人甲的管理人解除合同,导致甲乙双方的给付义务均告消灭。一方面,甲未履行500斤货物的义务消灭。另一方面,合同相对人乙未履行的5000元债务消灭。乙因解除所受损失可向管理人申报破产债权,赔偿范围同上例为5000元。乙原本有权向管理人请求返还已为的部分给付5000元,由于破产程序原则上禁止个别清偿,乙享有的返还部分给付请求权只能折算为损害赔偿的金钱债权,申报破产债权5000元。合同相对人一共向管理人申报10000元(5000+5000)。返还部分给付的债权与替代整体给付的损害赔偿债权都是普通债权,实践中受偿比例通常很低,对合同相对人非常不利。

2.拒绝履行

买受人乙已向甲支付5000元价金,出卖人甲之后破产。已经履行的部分给付仍然有效,合同相对人乙享有与其已履行的部分价款(5000元)相对应的原给付债权———给付250斤货物。这一给付请求权按照市价折算为7500元(15000/2),向管理人申报。同时,根据《德国破产法》第105条第2句,合同相对人无权要求返还5000元价金。这样既保障了原给付与对待给付的延续,不受破产程序的影响,也避免不必要的返还清算。

管理人选择拒绝履行只针对债务人未履行部分的义务———给付250斤货物,它所对应的是相对人乙未支付5000价金的部分义务。若合同相对人剩余部分的债权转换为拒绝履行的损害赔偿请求权,则他就该部分损害(5000/2)2500元与已部分履行的债权一起申报债权10000(7500+2500)元。

若合同相对人享有的原给付请求权为金钱给付(5000),他还有机会与债务人对他享有的支付请求权主张抵销。前提当然是,抵销的构成要件在破产前已经具备,即该给付请求权通常发生于破产之前。相对人因拒绝履行所发生的损害赔偿请求权虽是金钱债权(2500),但它发生在破产之后,通常不符合破产抵销的构成要件。

(三)债务人已部分给付,合同相对人尚未履行

1.解除合同

出卖人甲给付250斤货物之后陷入破产。债务人甲的管理人解除合同,导致甲乙双方的给付义务均告消灭。一方面,合同解除使得合同相对人乙无权保有债务人已为的部分给付,管理人有权向乙要求返还250斤货物;但管理人原本因向合同相对人部分给付所能主张的对待给付请求权5000元落空。另一方面,合同相对人乙的10000元价款给付义务也随之消灭。乙因合同解除对管理人主张损害赔偿请求权5000元,并向后者申报债权。

合同解除将导致债务人破产财产增加250斤货物,债务人享有的债权减少5000元。这一情况对急需流动资金的破产财团而言,可能会带来一定的麻烦。尤其当250斤货物被管理人收回后,又难以变现,更是对全体债权人不利。当债务人财产不足清偿全部债权时,合同相对人返还的给付价值(250斤货物)远高于破产分配得到的债权额,对其不利非常明显。

2.拒绝履行

出卖人甲给付250斤货物后进入破产程序,合同相对人乙尚未履行,自然不享有对待给付的原给付请求权。乙仅有权以债务人未履行部分(500-250)250斤货物所受损害2500元(5000/2),作为普通债权申报。管理人则有权向合同相对人乙主张与债务人已为给付相对应的对待给付请求权,即250斤货物的价款5000元。

合同相对人乙能否以其损害赔偿请求权2500元抵销管理人所主张的价款支付请求权5000元中的2500元?甲的给付请求权发生于破产之前,乙的损害赔偿请求权发生于破产之后。主动债权发生于破产之后,似乎不能抵销。但基于德国联邦最高法院的观点,同一合同关系的双方相互间请求权不需要抵销,而是直接折抵(verrechnene)。它们是确认损害赔偿请求权的计算出发点(Rechnungsposten)。基于《德国民法典》第320条以下的双务合同请求权的牵连关系也适用于拒绝履行之后的法律关系(忽略双方给付可分性所带来合同分裂的结果,这种特殊情况与本案无关)。只有当管理人的返还价款数额超过合同相对人的损害赔偿请求权时,他才能请求返还。因此,乙有权以2500元损害赔偿请求权(主动债权)抵销管理人一方的2500元对待给付请求权(被动债权),后者的请求权剩余2500元。

(四)双方都已部分给付

1.解除合同

假设部分履行的内容为:出卖人甲给付250斤货物,买受人乙支付5000元价金。此时,债务人甲破产,甲的管理人解除买卖合同。一方面,双方都无法保有已经受领的部分给付。但管理人有权请求乙返还,对方却由于禁止个别清偿的原则而无法请求管理人履行,只能将部分返还请求权折算为金钱损害赔偿请求权。合同解除的结果便是:管理人请求乙返还250斤货物;乙将已支付的5000元价金申报破产债权。另一方面,乙因合同解除向管理人申报损害赔偿请求权5000元。由于合同相对人乙不仅要返还250斤货物,而且申报破产债权总共10000元。虽然乙的利益状况与例3相似,都要返还付部分给付,但其申报的债权数额要高于例3,破产债权落空的比例可能更高。

如果双方已经履行的部分给付并不完全对应,结果也无太大差异。例如,甲乙签订货物买卖合同,约定乙以10000元的对价购买当前市值共15000元的500斤货物,当出卖人甲给付250斤货物,买受人乙支付2000元价金后。出卖人甲破产,管理人解除买卖合同。由此引发的后果是:甲对已给付的250斤货物享有返还请求权,乙可要求返还2000元;乙因合同解除而丧失履行利益,由此主张5000元的损害赔偿请求权。与上例相比,乙的返还义务不变,破产债权总计为7000元。显然,乙在甲破产之前支付得越多,他的破产债权数额就越多,最后因债务人破产而不能获得清偿的比例也越高。

2.拒绝履行

当双方的部分履行均在相同的范围时,该部分履行的请求权都不受影响,只是未履行的请求权等待破产管理人决定。若破产管理人拒绝履行,则相对人就被拒绝履行的部分债务享有损害赔偿请求权。

如果一方当事人的部分履行大于另一方的部分履行,破产管理人的选择权实际只能就全部给付减去较大给付的剩余部分给付范围而行使。例如,前例中的基本事实不变,但先给付的数量不同,当出卖人甲给付250斤货物时,买受人乙支付2000元价金后,出卖人甲破产。若甲拒绝履行该合同,会出现如下法律后果:因已履行的部分给付不受影响,甲就其已给付的250斤货物所对应未清偿完毕的部分享有3000元价金请求权(10000/2-2000)。

这样区分的优点在于,已履行部分的给付与其对待给付之间的交换关系最大程度地得到维护,即剩余的对待给付3000元价金请求权依然可按原合同来履行。被拒绝履行的部分债务使乙受到损害,填补未履行部分(250斤货物)的可得利益为2500元损害赔偿请求权。由于甲所享有3000元价金请求权与乙的损害赔偿请求权2500元来自于同一买卖合同,根据同一交易内“抵销”不受限制的原理,双方相互间的请求权允许折抵,于是管理人仅余对乙500元的价金请求权。

(五)小结:“拒绝履行”代替解除

尽管以上讨论仅围绕买卖合同中的可分给付展开,未能穷尽所有类型,也未能拓展至其他合同,如承揽、互易等,但已有观点明白地指出,以上两种选择的不同点在于:“解除合同”针对的主要是已经履行的部分;而“拒绝履行”则是未履行的部分。“拒绝履行”不涉及已经履行部分的返还,而“解除合同”产生已经履行部分的相互返还义务。虽然解除的论证过程更加简洁,不必考虑存续给付与对待给付之间的关系,无须考虑债务可分后的价值计算,但是解除合同会产生返还清算义务,不仅增加交易成本,而且扰乱既有的交换关系。拒绝履行仅引起管理人一方的违约损害赔偿责任,并不引起合同消灭,而且还可向相对人主张对应于部分给付的对待给付。相对人有权基于合同保有其已获得的履行利益,省去返还义务的辛劳。这样的结果正是在最大程度上维护当事人约定的既有交换关系,尊重破产法之外的实体法秩序。

有学者早在《企业破产法(试行)》第26条注意到合同解除的这个缺陷:“如果对待履行合同一概强制地赋予恢复原状的效力或一概禁止恢复原状,恐都难以适应复杂多样的经济生活需求。”考虑到合同相对人的利益,合同解除原则上可产生恢复原状的效力,但相对人得针对是否主张恢复原状作出选择(如放弃要求恢复原状),特殊双务合同的解除效力除外。例如,在双务合同义务已经部分或全部履行,但双方都不愿意返还给付时,当事人可以放弃所有物返还请求权,转而主张不当得利返还请求权,返还的内容为两种给付的数量差额。但这种交由当事人自行协商合同解除的后果,未必具有可行性。因为在合同相对人与管理人利益完全对立的情况下,放弃所有物返还请求权对于合同相对人相当不利,除非管理人提供担保或作出其他补偿,很难期望对方会如此慷慨。



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