（二）破产法上的特殊性质疑

有观点指出，管理人之所以享有超越合同法规则的特殊解除权，是为免于履行对债务人财产不利的合同。但若实现这一目的，管理人只须向相对人表示拒绝履行即可，无须借助于解除权。因为一旦法院受理破产申请，所有的无担保债权人就不能实现个别清偿，债权人也不再能强制执行履行请求权，该请求权所对应的债务人对待给付义务也相应地不可被强制执行。合同相对人的原给付请求权只能转化为金钱给付债权，并向管理人申报债权。所以，管理人无须以“合同解除”来终止债务人一方所负担的双务合同义务。

另有学者指出，法律赋予管理人合同解除权的价值在于：管理人行使解除权使得可供债权人分配的债务人财产只增不减，以最大程度地保护一般债权人的利益。类似观点主张，破产管理人解除权的目的在于使得债务人尽量摆脱负担，由此增进全体债务人的利益。论者虽强调选择权是为了破产财产最大化而设，但这一功利化的论据未必适用于所有情形。因为管理人在现实上也可能判断失误，选择继续履行对债务人财产不利的合同，摆脱的却是有利全体债权人的合同。更为重要的是，这一观点还混淆了管理人选择权与解除权的目的。管理人的选择权旨在摆脱对破产财产不利的合同，对可能将债务人财产最大化的合同选择继续履行。解除合同的结果却不仅表现为对既有交换关系的干扰，而且可能减少债务人的破产财产，降低全体债权人的清偿比例。因为只要合同相对人向债务人已为给付，管理人解除这一合同就必然会使得债务人负担恢复原状的债务，增加相对人破产债权的数额。就此而言，合同解除未必是债务人财产最大化的适合手段。

以上观点的根源在于如何认识管理人选择权的目的。管理人在债务人破产之后收取债权是其重要的职能之一。债务人基于待履行合同所享有的给付债权也是破产财团的重要组成部分，自然也应由管理人收取。但由于双务合同的给付与对待给付存在牵连关系，这类合同所包含的财产性权利与其对应的义务是一同绑定的；这就意味着破产财团若不承担合同规定的相应义务，也就无法获得合同相应的权利。如果管理人想要收取债权时，就会面临相对人的同时履行抗辩权或其他履行抗辩权。从破产法的制度上考察，管理人选择继续履行旨在突破破产后禁止个别清偿的原则，使管理人得以向合同相对人完全地提供债务人未履行的给付，从而免受合同相对人行使抗辩权的困扰，将对债务人财产有利的待履行给付收归债务人财产。

若仅认为管理人选择权是以相对人的损失，来增加破产财产，则未免失之偏颇。如果合同相对人未履行的对待给付价值大于债务人未履行的给付价值，管理人选择继续履行，以增加破产财产。但合同相对人的利益不会因选择权而受损，因为双务合同的履行本就是双方在破产前追求的交换结果，而且未履行的给付请求权还能获得共益债权的优待。具体言之，管理人选择继续履行，合同相对人的普通债权便升等为“共益债务”，获得“升级”效果。由此，合同相对人的履行请求权恢复实现力，他在行使以上请求权时不再受到个别清偿的破产法限制，而可直接请求管理人从债务人财产予以清偿（《企业破产法》第４３条），但代价是必须履行合同约定的对待给付。管理人和合同相对人都能诉请各自的履行请求权，并由此申请执行名义。若任何一方都不负有先给付义务，原则上应适用同时履行的顺序。原来因给付迟延而阻碍法定解除的原因消灭，合同相对人可在管理人陷入给付迟延后设定合理的催告期间，并在该期间届满后解除合同，由此主张赔偿履行利益。由此可知，管理人选择继续履行，具有类似形成权的法律效果。

如果管理人未选择继续履行，而是选择拒绝履行，那么合同相对人基于双务合同的原给付非金钱债权便在破产程序中按照数额转化为金钱债权（《德国破产法》第４５条），作为普通债权向管理人申报。拒绝履行的选择不仅没有改变实体法上的权利义务，而且不会改变相对人原有债权的性质和地位。它仅具有宣示性效力：维持着破产申请受理时的相关效果，即对待给付请求权丧失可实现性的效果得以延续，相对人因管理人一方给付迟延而解除合同的可能性继续被排除。而且，破产管理人也无意通过选择履行来改变现有局面。因为相对人债权在破产程序的命运便是作为普通债权申报。若无选择权，相对人直接申报债权。管理人如有选择权，相对人等管理人选择完毕后，一部分申报债权，一部分升等为共益债务。即便管理人拒绝履行全部的待履行债务，相对人仍需申报债权，只是申报时间略晚。由于破产受理后债务人的债权利息停止计算（《企业破产法》第４６条第２款），即便申报时间略晚，也不会影响相对人的总债权数额。拒绝履行（或解除）的意义只限制于有拘束力的通知，即合同相对人以债法上的债权成为破产法上的债权人（《德国破产法》第３８条）。

《美国破产法》第３６５（ａ）条赋予管理人对待履行合同的选择权同样包括拒绝承继。它的最佳理解就是从反面来解读，即不予承继。这一基点的重要性源自破产财团并不当然成为债务人在破产申请前待履行合同的当事人。拒绝承继只不过是管理人作出的对合同不予承继的决定。其并非对合同予以终止、消灭或解除，或者撤销合同下的特定义务的特殊权力。拒绝承继的第一个重要法律效果就是，破产财团将不会负担合同下的履行义务。同时，破产财团将无法获得该合同上的利益，由此失去了要求相对方给付的权利，后者由此不再负有向破产财团给付的义务。另一方面，拒绝承继构成对原合同的违约并导致破产债权的成立。

（三）管理人解除权的由来与误解

管理人的选择权并未出现于１８７７年的《德国破产法》，该法第１７条第１款出现了合同履行，却未提及拒绝履行。当时立法的着眼点在于，破产开始已经导致牵连性合同的不履行。因为在不履行之时，非金钱给付的债权转化为金钱债权，而且每个非金钱给付债权已经随着破产开始转化为金钱给付债权。立法理由书如此确认：“一方面，管理人不负有义务履行债务人的债务；另一方面，他确实有权在破产开始后着手实施相同的债权，这就意味着给予管理人选择权：请求履行合同或者听任该合同不履行。后者的选择不需要立法者去提及；不履行是破产开始的直接后果；法律只需宣布，管理人有权坚持要求双务合同的履行。”

破产法上的债权申报需要将非金钱给付债权转化符合金钱给付的债权，这是破产清算程序的强制性要求，但不足以推导出破产程序的开始引起了民法上的不履行结果。倒不如说是按照破产债权的份额履行，意味着破产法模式履行。德国通说尝试着用另一种解释来替代旧破产法的错误观点：合同关系随着破产开始进入一个效力待定的状态。合同相对人的债权在效力待定状态时既非破产债权，也非共益债权。随着管理人选择履行或不履行，才清除了这一效力待定的状态。清除效力待定状态的管理人选择（履行或不履行），并没有被理解为今日意义的选择权，而是一个真正的形成权。该形成权的行使导致履行请求权消灭，由此使得相对人（债权人）仅限于主张损害赔偿请求权。破产管理人行使拒绝履行的权利使得合同关系最终发生转化，以至于破产程序终结后没有合同相对人可以再主张履行合同。这种以管理人的单方意思消灭债务人和合同相对人给付请求权的权利，在１９世纪末期被不少德国学者理解为解除权。

Ｗｉｌｌｅｎｂüｃｈｅｒ认为，管理人解除合同，由此使他免于负担债务人尚未履行的给付，管理人也不能向合同相对人请求对待给付。相对人一方只能将因不履行所发生的损害赔偿请求权作为破产债权来申报。Ｅｎｄｅｍａｎｎ这样表述道：“破产管理人可以选择是否进入未履行或未完全履行的法律关系，并且坚持要求履行或者解除合同，并由此迫使另一方主张其因破产所生的请求权。”德国的破产法学说在很长一段时间内（约四分之三个世纪）将拒绝履行权定性为形成权，据此消灭债务人与合同相对人尚未给付的债务，并使后者的原给付请求权转化为因不履行所生的损害赔偿请求权。受到德国立法和学说影响的一些国家在继受管理人选择权制度时，并未照搬１８７７年《德国破产法》第１７条的表述，而是将德国当时的主流学说直接转化为立法内容。对于待履行合同的管理人选择权，《奥地利破产法》第２１条规定为继续履行和解除合同。但解除效力仍根据破产程序的目的仅能消灭双方尚未履行的给付义务，并不影响之前的债务履行效力。日本破产法中管理人选择解除的权利并未被１８９０年颁布的商法典破产编所吸收，而是出现于１９０２年破产法修正草案第５９条。该条规定，“双务合同的当事人一方接受破产宣告的，其宣告的当事人有未履行完毕的合同时，破产管理人可以选择解除合同或者履行破产人的债务，并请求相对人履行债务。”颁布于１９２２年的《日本破产法》第５３条第１款维持了这一选择模式，并延续至今。但其解除效力却偏离了破产法轨迹，按照民法上溯及既往消灭的效力发展下去，与拒绝履行的最初含义渐行渐远。

１９０６年颁布、１９０８年清政府明令废止的《破产律》并未提及破产管理人对待履行合同的选择权。１９０９年，修订法律馆调查员松冈义正草拟破产法草案３００余条，大体是仿自日本破产法的结果。１９１５年民国破产法草案第７４条几乎照搬了１９０２年日本破产法修正草案第５９条：“双务契约当事者之一方受破产宣告时，若其宣告之当时当事者双方尚未完全履行契约，破产管财人得依其选择，或为契约之解除，或使破产者与相对人双方履行债务。”１９３５年颁布的民国破产法却对管理人的选择权只字未提，仅在第９６条第２项后段提到“因破产宣告后应履行双务契约而生之债务”为财团债务。但管理人是否有权选择解除合同，不得不期待学说及判解加以补正。民国学说或根据破产法草案第７４条，或参引《日本破产法》第５９条，认为管理人有权选择解除合同或继续履行。也有我国台湾地区学者持不同观点，其认为破产法并无同《德国破产法》第１７条及《日本破产法》第５９条的明示规则，破产管理人有选择解除契约或选择履行之权。所以，不得当然解释出破产管理人有权选择解除契约。此时，若破产管理人认为请求选择履行双务合同对破产财团不利益者，可以拒绝履行合同，迫使他方当事人解除合同。２０１６年我国台湾地区“破产法”修正后的“债务清理法”草案第４５条赋予管理人以解除或终止待履行合同的权利，这一延续八十余年的立法疏漏终得填补。

（四）小结

由此观之，管理人的选择权并未改变既有破产进程，创设以损害相对人的代价来优待破产财产的例外规则，只是沿着破产法的清算程序，额外给予管理人一次选择（主要是继续履行），以便争取到“双赢”的可能。若管理人选择拒绝履行，合同双方无非回到法院受理破产申请时的原点，其权利义务并无太多影响。我国管理人选择解除合同的权利更多地受到日本法的影响，源头可追溯至１９世纪末德国破产法的“形成权说”，其原意在于管理人有权根据单方意思使得原给付请求权转化为损害赔偿请求权，与合同解除并无太多关系。