朱方强律师

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转载:待履行合同解除权之反思(四)

发布者:朱方强律师|时间:2019年10月09日|分类:公司法 |420人看过

四、解释论上的补救方案

若以“拒绝履行”代替《企业破产法》第18条的“解除”,现实层面的困难不少。毕竟拒绝履行与解除的文义相差甚远,似乎难以扯上关联。论者可能认为这种仅是立法论上的建议,对于《企业破产法》第18条的适用并无直接的益处。于是,司法者遵循解除的本义,放弃“拒绝履行”的大胆尝试,也是较为现实的选择。

但要注意的是,如果过分拘泥于“解除”的字面解释,根据《企业破产法》第18条的文义来建构破产法上特殊解除权的规则,这不仅引起毫无必要的返还清算关系,而且在清算过程中可能严重损害合同相对人的利益。有鉴于此,理论界在坚持解除的解释论道路上提出一系列补救方案,以避免双方之间的利益失衡。

(一)取回权

有学者主张借鉴《日本破产法》第54条规定,“若破产人所受领的对待给付现存于破产财团中时”,合同相对人可行使取回权。据此,合同相对人就已为部分给付享有取回权。

具体而言,若相对人的对待给付是特定物,且其行使请求时现存于破产财产,则相对人可基于该条第2款的取回权,请求返还该特定物。破产程序开始时,若该特定物已被转让,且其对待给付的请求权现存于破产财产,相对人可以基于《日本破产法》第64条第1款的代偿取回权,请求管理人让与该对待给付的请求权。破产程序开始时该特定物已被转让,破产程序开始后管理人取得该对待给付,若该对待给付是特定的且现存于破产财产中,相对人可基于《日本破产法》第64条第2款的代偿取回权,直接请求返还该财物。如果管理人取得的对待给付是金钱等,因其混同于破产财产中,相对人不能行使代偿取回权,但为相对人的利益计,可以作为共益债权向管理人行使价额返还的权利(《日本破产法》第148条第1款第4、5项)。日本学界的通说和实务界均认为:作为恢复原状请求权的具体内容,给付不存在时的价额偿还请求权与给付现存时的取回权属于同类权利,都是在破产程序开始后,因待履行合同的解除而生,原本就具有共益债权的性质。

我国实践中也有判决在房屋买卖合同中支持相对人的取回权:“原告作为沈阳荷兰村房产开发有限公司破产清算的管理人,诉请解除沈阳荷兰村房产开发有限公司与被告签订的《协议书》,符合相关法律规定,本院应予支持。但被告交纳的房款,以及被告擅自对诉争房屋进行的装修改造价值,属个人财产,依法享有取回权。”

日本法的物权变动采用意思主义模式,债权人在合同解除前已移转给债务人的标的物所有权,将因合同解除而复归于债权人。尽管这一观点在我国学界也有解除的“直接效果说”相呼应,但它与我国物权变动模式相距甚远。尤其在不动产物权变动已经完成登记时,合同解除势必引起移转的物权自动复归于原物权人,由此使得不动产登记簿所追求的公信力原则受到全面侵蚀。有学者认为,破产法赋予管理人对待履行合同的解除权旨在使债务人摆脱造成负担的合同,实现破产财产的稳定或增值。而待履行合同的相对人“全身而退”却可能造成破产财产的减少,恰恰造成相反的结果。

《日本破产法》第54条的取回权效果与1855年《普鲁士破产法》第16条第3款第1句十分相似。根据该句,合同相对人有权请求返还在破产开始前已为的部分给付。但该条被认为与其他规范矛盾且利益失衡,1877年《德国破产法》第26条第1句遂废除该句。立法理由书举例道:“如果某人出卖100件某种货物而且只运送了90件,那么他就可以向破产财团请求返还原物,也就是没有失去任何东西;如果他全部履行债务,就是运送了100件货物,那么他就不能得到任何财物,而只能在法庭上主张损害赔偿请求权。这样的立法将导致如此令人惊讶的结果。”如果债权人完成了全部给付,他就没有共益债权;如果他作出部分给付,他也不应享有共益债权。

由此,以“直接效果说”为依据的取回权面临着区别对待债权人的质疑,违反了破产债权平等清偿的原则。为了避免以上结果,理论上有两种不同的道路可供选择:要么合同相对人请求返还已为给付,不依赖于究竟是全部给付,还是部分给付;要么统一地排除或限制返还给付。1877年《德国破产法》选择了第二种模式,其第26条制定了以下规则:“如果由于破产程序的开始,债务人发生了债务不履行或者法律关系的消灭,那么合同相对方无权向破产财团请求返还已经进入债务人所有物的给付。如果他就此不享有别除权的请求权,他只能作为破产债权人主张由于债务不履行或消灭而生的债权。”

第一条道路与破产法上债权人平等对待的原则不能相容。因为无论从破产财产中全额返还已支付的金钱,还是将交付债务人并移转所有权的物返还给相对人,不仅是牺牲所有债权人利益为代价来实现对某些人的优待,而且也威胁着普遍的交易安全。1877年《德国破产法》确认合同相对人无权全额取回已进入破产财团的原有形态给付,还保证他从破产财团中不能获得比债权分配额更高的分配,这也使得合同相对人无权就已为给付主张不当得利。否定的实质理由在于,维持已经完成的合同交换关系,使得已完成的合同义务不受破产影响。因此,相对人不能请求返还已给予的货物,待履行合同和效力不会受到破产程序开始或者管理人拒绝履行的影响。直到今日,这一理由仍然令人信服,值得我国借鉴。

(二)共益债权

管理人解除合同之后,合同相对人享有恢复原状的请求权。该请求权究竟是破产债权,还是共益债权,目前尚存较大争议。有学者根据民法学说的主流观点,认为合同解除后的相互返还给付以不当得利的返还为前提,进而指出合同相对人恢复原状的请求权应适用《破产法》第42条第1款第3项“因债务人不当得利所产生的债务”之规定,即为共益债权。

我国台湾地区学者也有主张类似见解,相对人因破产管理人解除契约所生的损害,有权作为破产债权请求赔偿。按照我国台湾地区“民法典”第259条的规定,双务契约的解除产生双方当事人恢复原状的义务。相对人所为的给付,若现未存于破产财团,须返还其价值。此时破产财团应就返还的价格,构成不当得利。这一债权可以作为财团债权来行使(我国台湾地区“破产法”第96条第4款)。根据我国台湾地区“债务清理法”草案第171条第6项将第45条第2项,因待履行合同解除或终止之后的返还债务明示作为财团债权或共益债权,都享有优先清偿权。

最高人民法院在2016年“最高院民他93号”答复函中这样回复湖南省高级人民法院:“你院(2016)湘民终412号《关于破产企业签订的未履行完毕的租赁合同纠纷法律适用问题的请示》收悉。经研究,答复如下:本案租赁合同如判解除,阿里公司占用杨建广预付的租金则构成不当得利,应依法返还给杨建广。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第三项的规定,阿里公司该不当得利返还债务应作为共益债务,由其财产中随时清偿。”虽然本案解除的是作为继续性合同的租赁合同,但争点并非合同性质,而是合同解除之后预付租金返还请求权的性质。无论是预付租金,还是预付买卖价款,与合同性质关系不大,更多地是牵涉到合同解除后的预先给付返还请求权能否获得破产法上的优待。

已有批评指出,《企业破产法》第42条第1款规定的是“人民法院受理破产申请后发生的”的债权,而债务人受领合同相对人已履行的给付是在破产程序开始之前。在此,判断的标准只是债务人财产增加(得利)在何时发生,即是否在破产后进入破产财产。只要债务人的得利发生于破产程序开始之前,即便其法律上的原因随着破产开始或在破产开始之后消灭,共益债务也不能适用,该不当得利只能作为普通债权申报。因此,只要合同相对人恢复原状的请求权并非发生于破产程序开始之后,该条的适用前提就不具备。实践中也并非所有法院都追随以上批复所持的共益债权的观点,仍有破产判决将合同解除后预付租金返还请求权作为普通债权来对待。

我国也有学者基于共益债权的目的,主张应将合同相对人恢复原状的请求权作为共益债权。因为管理人根据《企业破产法》第18条所享有的特殊解除权使其不仅能免于履行对债务人财产不利的合同,还能解除原合同,并重新缔结对债务人财产更为有利的新合同。这与合同相对人的请求权以共益债权的待遇背后的原理相同,都是为了全体债权人的利益,如管理人决定继续履行合同所发生债权债务。因此,合同相对人恢复原状的请求权应当享受共益债权的待遇。

其实,继续履行的共益债权与解除合同所发生的返还债务并无相似之处。继续履行的合同旨在维系债务人的企业继续经营,或者使其财产最大化,避免全体债权人的求偿可能性提前落空或使其求偿机会扩大。正因如此,继续履行所发生的债务才享有共益债务的待遇。而解除合同使得管理人返还债务人已受领给付。返还义务不仅非为维持经营所必要,而且无法扩大债务人财产,反而减少债务人的既有财产,又不属于破产开始后的法定之债类型。所以,合同相对人返还对待给付只能有益于请求权人,却实难惠及其他债权人。进而言之,倘使解除合同也是为了谋求全体债权人的利益,解除合同所生的损害赔偿请求权为何只能作为普通债权,而非为共益债权?因此该说并无太多切实依据。

(三)法定抵销权

管理人解除权面临的重要质疑在于,就双方已完成的部分给付而言,管理人因解除得请求合同相对人返还该部分给付,而后者只能将损害赔偿请求权作为普通债权申报,合同相对人利益在解除后的返还关系中显得至为不利。这一不利结果若能纠正,解除权缺陷自得以弥补。有学者对解除效果改采“折中说”,即已履行部分并不因合同解除而溯及地消灭,而是发生相互返还的债权请求权。双方当事人再根据相互返还的请求权价值进行抵销。该说似能避免适用直接效果说导致的破产财产直接减少,也能实现处境相似债权人的公平受偿。

假设破产人甲向乙订购5台电脑,价格为每台2万元,共计10万元。在乙给付4台电脑,破产人甲支付2万元(例二)或没有支付价款的情形下(例三),相对人乙能以返还4台电脑的返还请求权在破产程序中折算为金钱债权,与甲请求返还金钱给付的债权抵销,起到保护相对人返还请求权实现的目的。

但这一方案具有相当大的局限性,它只能适用于债务人负担金钱给付且相对人负有非金钱给付的双务合同(可能还有其他限制)。例如,如果破产人甲给付了4台电脑,相对人乙只给付2万元。若管理人解除合同,则乙对管理人负有返还4台电脑的义务,管理人仅负有给付2万元的义务。换言之,管理人对乙有权请求返还4台电脑,乙有权请求返还2万元。破产法为了债权分配的便利,原则上只允许债权人的非金钱债权折算为金钱债权,并不允许管理人的非金钱债权自动转化为金钱债权。所以,当债务人的给付义务为非金钱内容时,管理人解除合同后仍负有非金钱给付的返还义务,这才符合回复原状的本质。合同双方的返还义务内容完全不同,并不符合法定抵销的构成要件。如果双方负担的都是非金钱给付,折中说也无法满足法定抵销的构成要件。因为债务人一方受领的非金钱给付,如货物返还义务在破产程序中无法转化为金钱债权。一旦受领的给付内容对于债务人继续经营十分必要,又面临解除之后的返还义务,又会重新面临直接效果说所引发的不必要的清算关系。

折中说的支持者可能认为以上抗辩并不成立。因为破产抵销的构成要件要宽松于实体法上的构成要件,不必具备给付种类相同且期限届至或条件成就的要求。标的物品质种类相同的构成要件更多地是为服务于抵销“结算便利”这一功能,并未充分考虑抵销的担保功能。考虑到民商事债权债务关系多具有金钱价值,破产法上的这类例外就能扩大抵销的适用范围,更好地发挥抵销的担保功能。一般认为,破产抵销的债权只要满足主动债权与被动债权之间的相互性关系,破产债权人即可主张抵销。根据《破产法司法解释(二)》第43条,即便双方互负债务标的物种类、品质不同,破产债权的抵销权也不受影响。

即便如此,折中说仍然显得迂回曲折,因为依然面临合同解除后产生不必要的返还关系。然后,破产债权人再根据破产抵销的扩张消灭相互间的返还债务。若双方返还债务种类不同,又要将一方债权或双方债权在债权申报程序中折算为金钱债权,方能实施抵销。而在管理人拒绝履行的情况下,管理人和合同相对人各自省却抵销返还债务,完全可以避免以上的返还清算结果。


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