律师观点分析
当事人信息
上诉人（原审被告、反诉原告）：顾XX，女，1966年10月6日生，汉族，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：张XX，江苏XX律师。
被上诉人（原告原告、反诉被告）：薛XX，男，1981年10月20日生，汉族，住南通市港闸区。
委托诉讼代理人：褚XX，江苏XX律师。
原审第三人：杨XX，男，1975年9月1日生，汉族，住启东市。
委托诉讼代理人：陈X，江苏XX律师。
委托诉讼代理人：王X，江苏XX律师。
审理经过
上诉人顾XX因与被上诉人薛XX、原审第三人杨XX合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初2488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人诉称
顾XX上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、徐X、季XX、杨XX以及薛XX之间的关系是一体的，不能割裂开来处理。2、即使按照一审法院的判断，在这个过程中，薛XX是有失误的。3、一审法院以顾XX未能提供承诺书为由让顾XX承担不利后果错误。4、一审法院遗漏第三人程序违法。5、对于5万元，应当让李XX参与到诉讼中来，一审遗漏当事人，程序违法。6、徐X是受季XX（杨XX）委托收款的，季XX（杨XX）无权向薛XX索要这20万元，徐X、季XX、杨XX涉嫌诈骗犯罪；季XX（杨XX）应当向徐X要钱。
被上诉人辩称
被上诉人薛XX辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院查明
原审第三人杨XX述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审原告诉称
薛XX向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还原告20万元；2.请求判令被告返还原告服务费2万元；3.请求判令被告承担本案诉讼费用。
顾XX向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告薛XX返还5万元，并以5万元为本金按年利率6%支付自2018年6月1日始至实际清偿之日止的利息；2.诉讼费用由反诉被告薛XX负担。
一审法院认定事实：薛XX拟出售其所有的坐落于南通市的房屋以偿还欠杨XX、杨XX等人的债务。2018年1月12日，通过经营人为顾XX的崇川区晓东房产中介服务部（以下简称晓东中介）以及徐X等人介绍，甲方（卖方）薛XX与乙方（买方）李XX、范XX、丙方（中介方）晓东中介签订了一份《房地产买卖协议》，载明，成交总价为120万元，本协议签订时乙方支付5万元作购房定金，由丙方转交给甲方；于2018年3月3日办理产权过户手续，同时乙方支付75万元给甲方；甲方的交房时间为款清交房，交房时，乙方付清余款40万元。甲乙双方产权过户的费用由乙方承担。甲乙双方在本协议签订之日，乙方支付2.5万元作为丙方的中介费，丙方有权直接从房款中扣除，甲乙双方对此无异议。该协议的甲方落款处先由薛XX的父母薛XX、陈XX代签字，后由薛XX补签。协议签订的当日李XX支付给薛XX定金5万元，并由薛XX于2018年1月14日通过支付宝账户转账给了杨XX。此后，薛XX还曾于2018年3月29日转账支付给杨XX3万元。
2018年3月26日，顾XX陪同薛XX、李XX等人办理房屋过户手续，当日，李XX按照约定向薛XX指定的其他债权人的账户转账70万元，李XX另行支付了5万元，并由薛XX出具了总额为75万元的收条。因杨XX、杨XX等人要求还款，薛XX遂与顾XX协商，要求其代为向杨XX支付20万元，向杨XX支付25万元，将来李XX还应支付的房屋尾款40万元由李XX直接支付给顾XX，同时由薛XX支付给顾XX4万元垫款的利息。其后，被告顾XX于2018年3月26日向其中国XX银行账户内存入现金5万元；于2018年3月28日向杨XX转账支付25万元、向徐X的银行账户（开户行：中国XX，账号：62XXX95）汇付20万元。薛XX向顾XX支付了垫付款的“服务费”4万元。2018年5月2日至5月21日间，李XX将40万元通过银行转账转交顾XX收取。
另查明，2017年6月22日，薛XX向杨XX借款30万元，当天杨XX通过手机银行汇款30万元给薛XX，薛XX向杨XX出具借条一份，约定还款日期为2017年7月21日前，如因借款引发的诉讼、执行、拍卖、财产保全及律师费用由借款人承担，借款到期后薛XX未按期还款。2017年8月1日，南通市港闸区人民法院立案受理了原告杨XX与被告薛XX民间借贷纠纷一案，陈X亦为该案中原告杨XX的委托诉讼代理人。该案诉讼过程中杨XX申请保全薛XX价值32万元的财产，2017年8月2日，南通市港闸区人民法院作出（2017）苏0611民初2763号民事裁定，裁定查封、扣押或冻结薛XX价值32万元的财产，并据此查封了薛XX名下的盛唐XX14幢807室房屋。2017年12月8日，南通市港闸区人民法院作出（2017）苏0611民初2763号民事判决：“一、被告薛XX于本判决生效之日起十日内向原告杨XX偿还借款30万元、律师费1万元及借款30万元的逾期利息（自2017年7月22日起按年息6%计算至实际给付之日止）。二、驳回原告杨XX的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费5950元，减半收取计2975元、保全费2120元，合计5095元，由被告薛XX负担”。
2018年3月9日，杨XX申请解除对上述房屋的保全措施（该解除保全申请由陈X拟稿，徐X曾通过手机微信将该解除保全申请的照片传输给顾XX）。同日，南通市港闸区人民法院作出（2017）苏0611民初2763号之一民事裁定，解除了对薛XX名下盛唐XX14幢807室房屋的查封。后因薛XX未履行上述生效法律文书确定的义务，杨XX向南通市港闸区人民法院申请强制执行，该院于2018年7月16日立案受理。在执行过程中，申请执行人杨XX与被执行人薛XX于2018年7月23日达成了执行和解协议：被执行人薛XX应偿还申请执行人杨XX借款本金22万元及该款利息、1万元律师费、5059元诉讼费。双方约定被执行人于2018年9月30日和2019年1月30日分别给付申请执行人6万元，于2019年5月30日和2019年9月30日分别给付申请执行人5万元。如被执行人按期履行上述还款义务，则申请执行人自愿放弃借款利息、1万元律师费和5059元诉讼费。否则，申请执行人可按原判决书申请法律强制执行；执行费用1000元由薛XX承担。因杨XX与薛XX达成上述执行和解协议，2018年8月4日，南通市港闸区人民法院裁定该案终结执行。
还查明，2018年1月16日一审法院受理了原告杨XX与被告薛XX民间借贷纠纷一案，后因原告杨XX于2018年3月19日向一审法院提出撤诉申请，一审法院裁定准予杨XX撤回起诉。
2018年11月28日，一审法院受理了原告薛XX与被告顾XX合同纠纷一案，案号（2018）苏0602民初6227号（简称6227号案件），顾XX在该案中亦提起反诉，后因薛XX未按一审法院通知补交案件受理费、顾XX撤回反诉，一审法院裁定准许顾XX撤回反诉，该案按薛XX撤回起诉处理。本案诉讼过程中各方当事人均要求将该案中各方提供的证据、证人证言及答辩、质证意见等作为本案中的证据、证人证言及各方当事人的意见。
一审法院认为
综合原、被告以及第三人提供的证据和诉、辩意见，本案的争议焦点为：一、徐X收取顾XX支付的20万元能否作为清偿薛XX相关债务的行为。二、顾XX实际垫付给杨XX的具体金额。对此，一审法院分述如下。
对于争议焦点一，一审法院认为，虽然顾XX向徐X支付了20万元，但不能视为其完成了薛XX所委托的，将该款用于清偿杨XX债务的事务。理由如下：1.原、被告双方均确认薛XX曾手书承诺书，其中明确记载要求顾XX垫付资金的对象及数额，只是顾XX主张垫付资金的对象为徐X及杨XX，而非杨XX及杨XX。顾XX在先后两次诉讼过程中对于该份承诺书先后有多种不同表述，分别为“承诺书写了一份”、“承诺书一共两份，都是手写的，薛XX和我各持有一份”、“我们一般事情做完了就把承诺书毁掉”、“我放在家里找不到了”，而在此后薛XX与顾XX通话，复述承诺书的内容为“……顾XX垫资40万元帮薛XX还给杨XX和杨XX每人各20万元……”，顾XX答复“……我在家里找了，当时都拍照放在微信里的，现在删掉了，不知道能不能找到了”。但对于薛XX复述的上述内容未提出异议。顾XX虽认为该录音有删减，但未提供证据予以证明，亦未要求对录音的连续性进行鉴定，故一审法院对于该录音的真实性予以确认。一审法院认为，承诺书为顾XX将来向薛XX主张权利的重要凭证，其应该妥善保管。鉴于顾XX持有该证据，在其无正当理由拒不提供的情况下，根据相关证据规则，可以推定该证据的内容不利于证据持有人顾XX，故此一审法院确认，薛XX委托顾XX完成的事务为向杨XX、杨XX各垫付20万元，而非委托顾XX向徐X垫付款项。2.虽然顾XX申请到庭作证的证人顾X,4陈述在杨XX、徐X参与协调时，薛XX的母亲曾认同徐X的分配方案，即徐X、杨XX各拿二十几万，但证人证言有时受证人主观动机、作证能力和客观环境的影响，会偏离事实真相，必须经过质证核实后才能作为定案依据。顾X,4的该部分证人证言无法与其他证据相印证，况且，无论是该房屋的所有权人、出售房屋的出卖人、欠款人以及委托顾XX垫付款项的委托人均为薛XX而非其父母，在薛XX事先未作授权，事后亦未追认的情况下，薛XX的父母并无相应的代理权，故即便薛XX的父母参与协调，发表意见，也不能作为本案原告薛XX的最终意见。3.顾XX提供的季XX与顾XX等人的现场录音中，季XX也多次表示借款的钱是杨XX的钱，借条是杨XX出的，是他的名义借的。季XX的上述陈述与南通市港闸区人民法院在（2017）苏0611民初2763号案件中查明的事实，以及徐X转给顾XX的杨XX的解封申请相一致；薛XX向杨XX支付的款项均系直接转账至杨XX的账户，并未通过徐X转交。故此一审法院认为顾XX知道或应该知道薛XX的债权人为杨XX而非季XX或徐X，即使徐X参与薛XX的房屋买卖、债务协调、房屋解封等等事项，其行为亦不构成表见代理。4.顾XX听信徐X或他人安排，将应支付给杨XX的款项支付给了徐X，以致委托事务未能完成，其自身存在过错。顾XX在本案中既未能提供证据证明薛XX亦欠徐X款项，也未能提供证据证明该行为系薛XX与他人恶意串通所导致。至于徐X是否与季XX、杨XX等人恶意串通，损害了顾XX的利益，不属于本案理涉范围，其应另行主张权利。鉴于被告顾XX未能完成原告薛XX委托的事务，且有过错，故其应赔偿原告薛XX的损失，返还20万元以及相应的“服务费”2万元。原告薛XX的诉讼请求于法有据，一审法院依法应予支持。
对于争议焦点二，一审法院认为，虽然顾XX向杨XX转账支付了25万元，但其实际垫付的资金为20万元。理由如下：1.本案中薛XX提供了购房人李XX的证明，证明2018年3月26日在房屋过户时将5万元现金交付给了顾XX。虽然李XX未出庭作证，但与本案中查明的顾XX的中国XX账户上于同日存入了5万元现金相吻合，而被告顾XX对于该资金的来源未能作出合理有据的说明。2.本案庭审过程中顾XX也认可薛XX所写的承诺书中要求其垫付的款项为40万元。该房屋总价款为120万元，扣除李XX预付的5万元定金（此前已通过薛XX转交给杨XX），房屋过户当日支付给其他债权人的70万元，另外5万元转交顾XX一并支付给杨XX，买方剩余需支付的购房尾款40万元与将来偿还顾XX垫付的40万元相吻合。顾XX作为长期从事中介服务的中介人员，对于其垫付资金的安全应有合理的警觉，即使其多垫付款项，至少亦应在薛XX所写的承诺书中有所体现。而且李XX付款在前，顾XX向杨XX转账在后，顾XX作为中介方，对于案涉房屋付款情况应为明知，如顾XX当日未收到该5万元，其完全可以与薛XX交涉，但事实上无论是房屋过户，还是向杨XX转账均如期进行，其虽然主张薛XX当时曾承诺支付该5万元差价，但未能提供证据予以证明。故此一审法院认为，基于民事诉讼举证程度的盖然性要求，可以认定顾XX支付给杨XX的25万元中，顾XX实际垫付的部分为20万元，另5万元系李XX以现金支付。对于反诉原告顾XX要求反诉被告薛XX返还该5万元及相应利息的反诉请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条、第七十八条规定，判决：一、被告顾XX于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性返还原告薛XX22万元。二、驳回反诉原告顾XX的反诉请求。案件受理费4600元、保全费1620元、反诉案件受理费574元，合计6794元，由被告（反诉原告）顾XX负担。
本院查明
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为
本院认为，顾XX接受薛XX委托向他人偿还债务，但其未能按照委托人的要求将款项直接支付给杨XX，而是将款项支付给了案外人徐X。顾XX向徐X支付款项的行为不符合双方之间的约定。虽然顾XX抗辩薛XX的承诺书载明的垫付资金的对象系徐X，但其没有能提供承诺书证明其主张。上诉人作为专业从事中介业务人员，其保存证据意识应当较普通人为强，但其陈述的承诺书毁掉以及留在手机里的承诺书照片一个月一清理已经清理掉的说法显然不符合常理。加之，上诉人对承诺书的陈述前后不一，原审综合考虑认定薛XX委托顾XX完成的事务为向杨XX、杨XX各垫付20万元，而非委托顾XX向徐X垫付款项并无不当。关于上诉人提出的徐X、季XX、杨XX之间关系是否为一体的问题，本院认为，上诉人曾经多次向公安机关报案，但迄今为止，公安机关尚没有作出立案决定。徐X、季XX、杨XX之间是否涉嫌犯罪目前无充分证据证明。就民事诉讼的证明标准而言，上诉人认为徐X、季XX、杨XX之间恶意串通也仅是上诉人主观判断，尚没有占优势证据证明其主张。退一步而言，即使徐X与他人存在恶意串通行为，该恶意行为的受害人是上诉人顾XX本人，故其不能对抗本案中的委托人薛XX而将损失转嫁。顾XX可以依法另行主张权利。因此，上诉人提出的原审未追加第三人程序违法的上诉理由，本院不予采纳。本院要说明的是，即使徐X在整个事件过程中存在参与房屋买卖等事宜的行为，但在民事行为中，协调代理之类行为普遍存在，但是涉及到是否可以代为接受款项必须具有明确授权。在款项支付上负有合理谨慎的态度也是符合社会大众的一般常情。由于顾XX过于轻信导致将本应支付给杨XX的款项支付给了徐X，导致委托事务未能完成，顾XX过错明显。上诉人并没有充分证据证明薛XX在此过程中存在明显过错。至于上诉人提出的反诉中的5万元的问题，本院认为，原审结合顾XX银行账户存入现金等事实，以高度盖然性标准认定案件事实并无不当，顾XX无充分证据予以反证。李XX已经对案件事实作了证明，无须以第三人身份参加本案诉讼，故本院对该上诉理由不予采纳。综上，上诉人提出的上诉理由，本院均不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判。