律师观点分析

姚金志与湖北公路客运（集团）有限公司、湖北公路客运（集团）有限公司武昌运输分公司劳动争议二审民事判决书 湖北省武汉市中级人民法院 民事判决书 （2015）鄂武汉中民商终字第01806号 上诉人（原审原告暨被告）：姚金志。 委托代理人：项永斌，湖北楚盾律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告暨原告）：湖北公路客运（集团）有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区发展大道170号。 法定代表人：车用祥，该公司总经理。 委托代理人：袁鹏，湖北大晟律师事务所律师。一般授权代理。 委托代理人：邓丽莉，湖北大晟律师事务所律师。一般授权代理。 上诉人（原审被告暨原告）：湖北公路客运（集团）有限公司武昌运输分公司。住所地：湖北省武汉市武昌区武珞路358号。 负责人：魏明，该公司经理。 委托代理人：袁鹏，湖北大晟律师事务所律师。一般授权代理。 委托代理人：邓丽莉，湖北大晟律师事务所律师。一般授权代理。 被上诉人（原审被告暨第三人）：罗田县客运专线联合会，系社团法人。 法定代表人：何和平，该会会长。 委托代理人：刘海炎，湖北巴源律师事务所律师。一般授权代理。 委托代理人：何解涛，系该会会员。特别授权代理。 上诉人姚金志、湖北公路客运（集团）有限公司（以下简称湖北客运公司）、湖北公路客运（集团）有限公司武昌运输分公司（以下简称湖北客运武昌分公司）与被上诉人罗田县客运专线联合会（以下简称罗田客运联合会）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第00068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人姚金志的委托代理人项永斌，上诉人湖北客运公司、湖北客运武昌分公司的委托代理人袁鹏、邓丽莉，被上诉人罗田客运联合会的委托代理人何解涛、刘海炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审审理查明：姚金志为了证明与湖北客运武昌分公司存在事实劳动关系，提供了2010年8月湖北客运武昌分公司收取姚金志司机安全保证金（押金）3000元的缴款单；2012年1月10日姚金志驾驶湖北客运武昌分公司管理的车辆鄂A×××××被武汉市公安局交通管理局违章处罚决定书；湖北客运武昌分公司下发的有效期2010年6月至2016年6月的驾驶员内部准驾证、湖北客运武昌分公司处有姚金志姓名的安全乘车注意事项等证据。姚金志称，2010年8月姚金志入职湖北客运武昌分公司处，工作期间，双方未签订劳动合同，湖北客运武昌分公司未为姚金志办理社会保险，姚金志从事驾驶岗位工作，驾驶的车辆为湖北客运武昌分公司管理的车辆，姚金志每月从事驾驶岗位约为28天，每天驾驶路线为武昌至罗田县客运车来回各一趟，单趟的时间约为2小时，每工作一天湖北客运武昌分公司支付姚金志工资约为95元，加班则另行支付额外加班费每趟30元，工资以现金形式发放，每月工资为2800元，由湖北客运武昌分公司负责姚金志的管理工作。2013年6月1日因湖北客运公司武昌傅家坡站武昌往返潜江旅客运输车辆停运，该线路员工被安排至武昌往返罗田旅客运输线路，湖北客运武昌分公司解除了与姚金志的劳动关系。湖北客运武昌分公司成立的时间为2001年10月11日，其经营范围为汽车公路旅客运输。湖北客运武昌分公司为湖北客运公司的分公司。罗田客运联合会的业务主管单位是罗田县人民政府驻武汉办事处。 另查明，湖北客运公司成立于1998年4月6日，具有企业法人资格。湖北客运武昌分公司属于湖北客运公司的分支机构，不具有企业法人资格，其民事责任应由湖北客运公司承担。 姚金志于2013年9月23日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令湖北客运公司、湖北客运武昌分公司、罗田客运联合会：（一）确认与姚金志2010年8月至2013年5月之间的事实劳动关系；（二）支付给姚金志违法解除劳动关系经济赔偿金暨双倍经济补偿金共计16800元（2800／月×3月／年×2）；（三）支付姚金志2010年9月至2011年7月未签订书面劳动合同、2011年8月至2013年5月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额共计92400元（2800元／月×11月＋2800元／×22月）；（四）支付姚金志2010年8月至2013年5月期间未休带薪年休假的加班工资共计3862元（2800元／21.75×5天／年×3年×200%）；（五）为姚金志补缴2010年8月至2013年5月期间的基本养老保险；若不能补缴，则按月赔偿姚金志基本养老保险费待遇损失共计24471元（48942元／年÷12月／年×2月／年×3年）；（六）赔偿姚金志2010年8月至2013年5月期间的职工基本医疗保险个人账户损失共计1333元（2800元／月×34月×1.4%）；（七）赔偿姚金志失业保险待遇损失共计5390元（770元／月×7月）；（八）返还姚金志被克扣的押金并加付25%的赔偿金共计3750元（3000元×125%）；（九）为姚金志办理解除劳动关系的证明、社会保险转移等相关手续；（十）三被申请人对以上仲裁请求承担连带责任。2013年11月13日，该委作出武劳人仲裁字（2013）第273号仲裁裁决书，裁决：1、确认湖北客运武昌分公司与姚金志于2010年8月至2013年5月期间存在事实劳动关系；2、湖北客运武昌分公司自裁决生效之日起30日内按武汉市社会保险经办机构核定的标准补缴姚金志2010年8月至2013年5月养老保险，姚金志按规定承担由个人缴纳的费用；3、湖北客运武昌分公司自裁决生效之日起15日内向姚金志支付其2011年、2012年、2013年的未休年休假工资差额3089.64元；4、湖北客运武昌分公司自裁决生效之日起15日内向姚金志支付未签劳动合同二倍工资差额30800元；5、湖北客运武昌分公司自裁决生效之日起15日内向姚金志退还安全保证金3000元；6、湖北客运武昌分公司自裁决生效之日起15日内赔偿姚金志失业保险金待遇损失5390元；7.湖北客运武昌分公司自裁决生效之日起15日内为姚金志办理解除劳动关系的证明；8、湖北客运公司对上述裁决结果承担连带责任；9、驳回姚金志的其他仲裁请求。2013年12月11日，姚金志、湖北客运公司、湖北客运武昌分公司均不服该仲裁裁决诉至湖北省武汉市武昌区人民法院。姚金志请求：（一）确认与姚金志2010年8月至2013年5月之间的事实劳动关系；（二）支付给姚金志违法解除劳动关系经济赔偿金暨双倍经济补偿金共计16800元（2800／月×3月／年×2）；（三）支付姚金志2010年9月至2011年7月未签订书面劳动合同、2011年8月至2013年5月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额共计92400元（2800元／月×11月＋2800元／×22月）；（四）支付姚金志2010年8月至2013年5月期间未休带薪年休假的加班工资共计3862元（2800元／21.75×5天／年×3年×200%）；（五）为姚金志补缴2010年8月至2013年5月期间的基本养老保险；若不能补缴，则按月赔偿姚金志基本养老保险费待遇损失共计24471元（48942元／年÷12月／年×2月／年×3年）；（六）赔偿姚金志2010年8月至2013年5月期间的职工基本医疗保险个人账户损失共计1333元（2800元／月×34月×1.4%）；（七）赔偿姚金志失业保险待遇损失共计5390元（770元／月×7月）；（八）返还姚金志被克扣的押金并加付25%的赔偿金共计3750元（3000元×125%）；（九）为姚金志办理解除劳动关系的证明、社会保险转移等相关手续；（十）湖北客运公司、湖北客运武昌分公司、罗田客运联合会对以上诉讼请求承担连带责任。湖北客运公司和湖北客运武昌分公司共同请求：姚金志与湖北客运公司和湖北客运武昌分公司均不存在劳动关系，无需向其支付任何补偿费用，并由姚金志承担案件受理费。 原审认为，关于姚金志与湖北客运公司武昌分公司是否存在劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，姚金志提供了湖北客运武昌分公司收取安全保证金的收据、湖北客运武昌分公司处有姚金志名字的驾驶员安全公示牌、湖北客运武昌分公司下发姚金志的内部准驾证及姚金志驾驶车辆鄂A×××××被武汉市公安局交通管理局处罚决定书等证据，对姚金志提供的以上证据予以采信，上述证据表明姚金志提供的劳动属于湖北客运武昌分公司业务的组成部分，受湖北客运武昌分公司管理。湖北客运武昌分公司与湖北客运公司主张姚金志驾驶的车辆系个人购买，该车主挂靠湖北客运武昌分公司，姚金志系该车主个人聘请的，但未提供任何证据予以证实。退一步讲，姚金志即使是车主个人聘请的司机，而车主在湖北客运武昌分公司挂靠经营运输，该车主以湖北客运武昌分公司名义对外经营，《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》认为：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系”。据此，即使车主聘请姚金志驾驶挂靠车辆从事运输，也应当认定姚金志与湖北客运武昌分公司之间形成了事实劳动关系。 发生劳动争议，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的应当承担不利后果。湖北客运武昌分公司未提供劳动合同、考勤表、花名册、工资凭证等属于用人单位提供的证据，针对姚金志的陈述和提供的证据证实，湖北客运武昌分公司和姚金志符合法律、法规规定的主体资格，姚金志提供的劳动属于湖北客运武昌分公司业务的组成部分，姚金志受湖北客运武昌分公司管理，从事湖北客运武昌分公司安排的有报酬的劳动。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发《2005》12号）相关规定，姚金志主张确认自2010年8月至2013年5月与湖北客运武昌分公司存在事实劳动关系的诉讼请求，予以支持。 关于姚金志的月工资标准，《工资支付暂行规定》第六条第三项“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备存。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，湖北客运武昌分公司认为姚金志月工资为2500元，未提供证据证明姚金志工资实际领取情况，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，湖北客运武昌分公司应承担不利的法律后果。现姚金志主张本人实际每月工资2800元，予以采信。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。故姚金志主张湖北客运武昌分公司返还其安全保证金3000元的诉讼请求，予以支持。但姚金志主张湖北客运武昌分公司支付押金25%的赔偿金的诉讼请求，无相关的法律依据，不予支持。 湖北客运武昌分公司未提供劳动合同、为姚金志缴纳社会保险记录、花名册，工资凭证等属于用人单位提供的证据，未履行举证责任。姚金志陈述，双方劳动关系存续期间湖北客运武昌分公司未与姚金志签订劳动合同，未为姚金志办理社会保险，姚金志每月工资为2800元，对姚金志以上陈述予以采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应该自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。故湖北客运武昌分公司应向姚金志支付未签订劳动合同的二倍工资差额共计30800元（2800元／月×11个月）。 关于为姚金志补缴社会保险的问题，因姚金志本人亦未在个人流动窗口缴纳，故属于因欠缴社会保险而发生的争议，应由社保管理部门处理，故姚金志主张湖北客运武昌分公司补缴2010年8月至2013年5月养老保险的请求，不予处理。姚金志未提供证据证明其存在医疗保险个人账户损失，故对姚金志要求向其赔偿医疗保险个人账户损失1333元的诉讼请求，不予支持。 姚金志主张湖北客运武昌分公司违法解除双方劳动关系，未提供相应的事实证据，因此，姚金志主张湖北客运武昌分公司支付姚金志违法解除劳动关系经济赔偿金暨双倍经济补偿金共计16800元（2800元／月×3月／年×2）的诉讼请求，不予支持。 根据《失业保险条例》第十四条的规定，姚金志没有证据证明其系非因本人意愿中断就业，故姚金志主张湖北客运武昌分公司赔偿失业保险金待遇损失共计5390元的诉讼请求，不予支持。 依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作一年以上不满十年的，年休假为5天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。湖北客运武昌分公司未提交安排姚金志2011年、2012年及2013年已休年休假的证据，不利后果应由其承担。姚金志主张湖北客运武昌分公司支付其2011年、2012年及2013年的未休年休假工资3089.64元（2800元／月÷21.75天×10天×200%＋2800元／月÷21.75天×2天×200%）的诉讼请求，予以支持。但姚金志主张湖北客运武昌分公司支付2011年以前的带薪年休假工资的诉讼请求，已过诉讼时效，不予支持。 根据《失业保险条例》第十六条“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案”的规定，2013年6月之后姚金志再未至湖北客运武昌分公司工作，湖北客运武昌分公司亦再未向其发放工资，双方以实际行为解除了劳动关系，故对姚金志要求湖北客运武昌分公司办理解除劳动关系证明的诉讼请求，予以支持。因湖北客运武昌分公司未为姚金志缴纳过社保，不存在社会保险转移的问题，对此项诉讼请求不予处理。 湖北客运武昌分公司系湖北客运公司的分公司，其民事责任由湖北客运公司承担。姚金志无证据证明其与罗田客运联合会之间存在劳动关系，亦无证据证明罗田客运联合会与湖北客运武昌分公司之间存在相应的关联性，故姚金志主张罗田客运联合会承担责任，没有事实和法律依据，不予支持。 综上，湖北省武汉市武昌区人民法院判决：一、姚金志与湖北公路客运（集团）有限公司武昌运输分公司在2010年8月至2013年5月期间存在事实劳动关系；二、湖北公路客运（集团）有限公司自判决生效之日起十日内，向姚金志支付2011年、2012年、2013年的未休年休假工资3089.64元；三、湖北公路客运（集团）有限公司自判决生效之日起十日内，向姚金志支付未签订劳动合同的二倍工资差额共计30800元（2800元／月×11个月）；四、湖北公路客运（集团）有限公司自判决生效之日起十日内，向姚金志退还安全保证金3000元；五、湖北公路客运（集团）有限公司自判决生效之日起十日内为姚金志办理解除劳动关系的证明；六、驳回姚金志的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半5元，予以免收。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债权利息。 姚金志、湖北客运公司、湖北客运武昌分公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。 姚金志上诉称：1、原审关于职工带薪年休假计算有误。姚金志2010年8月入职湖北客运武昌分公司之前参加工作时间累计届满1年，姚金志应当从入职之日起计算5天带薪休假，并享受带薪休假的加班工资。2、湖北客运武昌分公司没有举证证明姚金志未持续上班，按自动离职处理的证据，应当支付经济补偿金。3、姚金志并非自动离职，应当支持失业保险金；姚金志关于社会保险损失赔偿的请求，属于人民法院审理范围，应当支持。请求：1、维持原审判决第一、三、四、五项。2、撤销原审判决第二项，改判湖北客运公司支付姚金志2010年8月至2013年5月的未休带薪年休假的加班工资3862元。3、判决湖北客运公司支付姚金志违法解除劳动关系经济赔偿金暨双倍经济补偿金16800元。4、判决湖北客运公司补缴或赔偿姚金志2010年8月至2013年5月期间的基本养老保险费24471元。5、判决湖北客运公司赔偿姚金志2010年8月至2013年5月期间的职工基本医疗保险个人账户损失1333元。6、判决湖北客运公司赔偿姚金志失业保险金待遇损失5390元。 湖北客运公司和湖北客运武昌分公司上诉称：1、原审判决认定事实不清。本案车辆的实际所有人不是湖北客运武昌分公司，原审仅依据车辆登记等表象信息予以认定，与“道交法”不符；湖北客运武昌分公司与姚金志之间不存在劳动关系。2、原审判决适用法律错误。原审判决依据《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》认定构成事实劳动关系错误，应该适用《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》，不宜认定形成事实劳动关系。3、本案遗漏了必要参加诉讼的当事人。案件应当追加实际车主为当事人。 姚金志辩称：我的证据能够证明与湖北客运武昌分公司构成劳动关系，湖北客运公司、湖北客运武昌分公司的上诉理由不能成立，上诉请求不应支持。 湖北客运公司、湖北客运武昌分公司辩称：与姚金志不存在劳动关系，姚金志的上诉理由不能成立，请求不应支持。 罗田客运联合会辩称：罗田客运联合会是个松散型社团组织，不是用工主体，与姚金志没有劳动关系。 审理查明，二审查明的事实与原审查明事实一致。 本院认为：各方当事人在本案中存在如下争议焦点： 一、关于姚金志与湖北客运武昌分公司是否存在劳动关系问题。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，姚金志和湖北客运武昌分公司具备劳动关系的主体资格。姚金志提交了湖北客运武昌分公司收取安全保证金的收据、湖北客运武昌分公司处有姚金志名字的驾驶员安全公示牌、湖北客运武昌分公司下发姚金志的内部准驾证及姚金志驾驶车辆被武汉市公安局交通管理局处罚决定书、工资由湖北客运武昌分公司以现金形式发放等证据。可以证明双方存在劳动关系，原审依法认定姚金志与湖北客运武昌分公司构成劳动关系正确。湖北客运公司、湖北客运武昌分公司认为与姚金志不存在劳动关系的上诉理由不能成立。 二、关于是否应当追加车辆实际所有人参加诉讼问题。 本案审理的劳动争议纠纷，在案件一、二审审理期间，各方当事人均没有提交实际车主与姚金志存在劳动关系的证据，实际车主不是本案必须参加诉讼的当事人。湖北客运公司、湖北客运武昌分公司认为应当追加实际车主参加诉讼的上诉理由不能成立。 三、关于姚金志带薪年休假的计算问题。 姚金志2010年8月至2013年5月在湖北客运武昌分公司工资，在一、二审审理中没有举证证明入职前已有参加工作届满1年的工资经历。姚金志的工作时间不到3年，其上诉称应当按3年15天计算带薪年休假工资，不符合法律规定，本院不予支持。 四、关于湖北客运公司是否支付姚金志违反解除劳动关系的经济赔偿金暨经济补偿金问题。 姚金志未提交证据证明湖北客运武昌分公司违法解除劳动关系，其要求湖北客运公司支付违反解除劳动关系经济赔偿金的上诉请求本院不予支持。 五、关于姚金志基本养老保险费、职工基本医疗保险、失业保险金补缴、赔偿的问题。 原审认定：养老保险费的补缴，属于社保管理部门处理；职工基本医疗保险损失赔偿，姚金志没有提交损失依据；失业保险金赔偿，姚金志没有证据证明其系非因本人意愿中断就业。上述认定符合案件事实和法律规定。姚金志要求补缴、赔偿上述社会保险的请求，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由姚金志负担4元，由湖北公路客运（集团）有限公司负担3元，由湖北公路客运（集团）有限公司武昌运输分公司负担3元。 本判决为终审判决。 审判长吴建铭 审判员陈蔚红 审判员赵鹏 二〇一五年十二月七日 书记员曾秀欢