买卖青山”引发非法采伐林木行为的定性问题 (转载)
“买卖青山”是指森林或者林木的所有权人将本人或本单位山场上的活立木作价卖给他人，由他人实施采伐的活动。在实际生活当中，很多“买卖青山”的当事人既不办理林木所有权变更登记，又不申请林木采伐许可证即采伐买卖的林木，或者即使办理了林木所有权变更登记，也不申请林木采伐许可证即采伐买卖的林木。这些非法采伐林木的行为若数量较大构成犯罪，在罪名确定和犯罪主体的认定方面，刑法理论界历来争议极大莫衷一是，司法实务中各地的做法也不尽相同。笔者对此问题也做过比较深入的研究，现将观点发表如下，以求教于方家。
一、“买卖青山”问题的法律解构
(一)“买卖青山”属于买卖合同
以民法的眼光来看，“买卖青山”属于买卖合同，合同标的为林木所有权，卖方义务为交付林木并转移该林木所有权(办理林木所有权变更登记)于买方，买方义务为支付林木价款于卖方。卖方权利为接受林木价款，买方权利为接受林木及其所有权变更登记。林木所有权属不动产物权，其变动采登记生效主义，须卖方为物权行为即向林业主管部门申请林木所有权变更登记，否则不发生林木所有权转移效力。未经林木所有权变更登记，买方虽支付林木价款仍不能取得该林木所有权;未支付价款，但进行了林木所有权变更登记，买方即取得该林木所有权。在合同履行期限内，如果卖方不办理林木所有权变更登记，买方可以视情况并根据法律要求卖方继续履行(办理林木所有权变更登记)、赔偿损失、承担违约金、定金责任、解除合同;如果买方不支付林木价款，卖方也可以视情况并根据法律要求买方继续履行(支付林木价款)、赔偿损失、承担违约金、定金责任、解除合同。
(二)可否和如何采伐林木属于行政许可范畴
《中华人民共和国森林法》第三十二条规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐;农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。”买卖的林木，可否采伐、如何采伐属于林业行政主管部门的行政许可事项，需申请林木采伐许可证。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。买卖双方对可否和如何采伐林木不具有处分权，无采伐许可证或不按采伐许可证的规定就采伐期限、面积、蓄积、株树等内容进行约定的，当然无效，买方按约定采伐林木的，不受合同法的保护，触犯刑法或行政法规范的，应承担相应的责任。
二、卖方将林木所有权变更登记于买方，买方不申请林木采伐许可证即采伐买卖的林木的行为的定性
《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条第一款第(二)项规定“未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的”，“数量较大的，依照刑法第三百四十五条第二款的规定以滥伐林木罪定罪处罚”。因为买方采伐该买卖林木时已取得该林木的所有权，其未申请林木采伐许可证就采伐该林木只是侵犯了国家林木采伐的管理制度，应单独构成滥伐林木罪。
三、几种未办理林木所有权变更登记而发生的非法采伐林木行为的定性
(一)如买卖双方未约定买方无证采伐，买方单独构成盗伐林木罪
买卖双方只是约定了买卖的林木和林木价款，未对林木采伐问题进行约定，更未约定买方可以无证采伐林木，买方采伐了该林木。有人认为这种情况应区分买方是否支付了林木价款，如果买方未支付林木价款，则买方单独构成盗伐林木罪;如果买方已向卖方支付了林木价款，则买方单独构成滥伐林木罪。笔者认为不论买方是否支付了林木价款，买方均单独构成盗伐林木罪。理由是：1、买方不仅仅侵犯了林木采伐制度，还侵害了他人的林木所有权，买方无林木采伐许可证采伐自己不具有所有权的林木，具有非法占有的目的。因为在不动产买卖合同中，所有权变更登记属于必备条款，否则合同不能生效。卖方不办理林木所有权变更登记，卖方即属违约，买方只能要求卖方承担违约责任或解除合同，而不能以不法行为对抗违约行为。买方要采伐该林木，必须先取得所有权，然后凭林木所有权证书申请林木采伐许可证，取得采伐许可证后才能采伐。2、买方向卖方支付了林木价款，自认为取得了该林木的所有权，从而觉得他采伐该林木只是侵犯了国家关于凭证采伐的林木采伐管理制度，应构成滥伐林木罪，实际上刑法对这种行为认定为盗伐林木罪，这属于刑法上的法律认识错误(罪行定性的误认)而非事实认识错误中的对象认识错误，不影响定盗伐林木罪。对象认识错误是指误把实际加害对象当作预谋犯罪对象，对象实体发生了变化。这一情形中犯罪对象——采伐的林木实体并未发生变化，只是买方对林木的所有权属性(别人所有还是自己所有)发生了错误的认识，而这一错误认识也正是因为对不动产物权变动的法律规定不了解而产生。
(二)如买卖双方约定按林木采伐许可证规定采伐林木，买方在林木采伐许可证规定的地点以外采伐林木的，单独构成盗伐林木罪;买方违反采伐许可证规定的时间、树种、数量或者方式采伐林木的，也单独构成盗伐林木罪;卖方如存在指示或选任过失，则可能构成滥伐林木罪
这种情形下“买卖青山”合同实际上是采伐林木的承揽合同和木材买卖合同的叠加，在这里买方买受的不是立木所有权，而是砍伐下的木材。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同(在“买卖青山”中，承揽人即买方的报酬体现在减少木材价款上)。卖方在办理了林木采伐许可证后和买方约定由买方按林木采伐许可证的规定采伐林木，是民法上的承揽合同关系，卖方要求买方按林木采伐许可证的规定采伐林木，卖方是定做人，买方是承揽人。买方在林木采伐许可证规定的地点以外采伐卖方林木，超出了双方约定范围，是违背卖方意愿的，买方行为既侵犯了卖方的林木所有权又侵犯了林木采伐制度，应单独构成盗伐林木罪。买方违反采伐许可证规定的时间、树种、数量(仅指超出采伐证规定数量)或者方式采伐卖方林木，不少人认为买方应定滥伐林木罪，依据是《解释》第五条，笔者认为此观点欠妥，因为该解释第五条第一款第(一)项指的是林木所有权人故意违反采伐许可证的规定采伐林木，承担滥伐林木罪责的是林木所有权人;第(二)项指的是采伐人违背林木所有权人的意志超出采伐证数量采伐林木，采伐人非出于占有而是基于多获得报酬(按采伐数量计酬)等目的，承担滥伐林木罪责的是采伐人，该解释根本不适用于这一情形。买方不按林木采伐许可证规定采伐林木，是违反森林法的，也是违背卖方意志的，因为双方约定必须凭证采伐，然而采伐下的木材根据约定却属于买方，这种占有无疑是非法占有。占有是否合法关键要看是否违背法律强制性规定，并不是说买方只要向卖方支付林木价款了就是合法占有了，所以买方应单独构成盗伐林木罪，卖方因欠缺犯罪故意不成立犯罪。但是，在“买卖青山”活动中，如果卖方明知买方不具有凭证采伐的能力，而与买方订立合同，结果买方违反林木采伐许可证规定采伐了林木，则卖方主观方面是间接故意，卖方通过买方盗伐林木的行为实施了滥伐林木行为，属间接正犯，成立滥伐林木罪，而不能与买方成立盗伐林木罪的共犯，因为双方不存在共同犯罪的故意。
(三)如买卖双方约定买方无证采伐林木或违反采伐许可证规定的采伐时间、地点、数量、树种或者方式采伐林木，买卖双方构成滥伐林木罪共犯
买卖双方约定买方无证采伐林木或违反采伐许可证规定的采伐时间、地点、数量、树种或者方式采伐林木，买卖双方构成滥伐林木罪共犯，很多学者认同这一结论，但是认定理由却各不相同也不充分。笔者认为买卖双方约定买方无证采伐林木或违反采伐许可证规定采伐林木，当属犯意表露、事前通谋，成立共同犯罪无疑。那么双方的犯罪的性质到底属于盗伐林木罪还是滥伐林木罪呢?按照共同犯罪的有关理论，帮助犯的犯罪性质取决于实行犯的犯罪性质，从犯的犯罪性质取决于主犯的犯罪性质，这一情形中买方实行了非法采伐行为，是实行犯，卖方与买方就非法采伐进行了约定，使买方获得心理上、情感上的支持，是帮助犯，卖方的犯罪性质应按买方的犯罪性质来认定。买方采伐他人所有的林木从表面上看构成盗伐林木罪，但是买方无证或不按证采伐卖方的林木是得到卖方的同意的，这属于刑法理论上的排除犯罪的正当化事由——被害人承诺，那么卖方到底作出了哪些有效的承诺?卖方对可否无证采伐和不按证采伐是无权处分的，他可以处分的只是林木所有权，所以这一情形中买方实施的行为，只是侵犯了国家的林木采伐管理制度并没有侵犯他人的林木所有权，应构成滥伐林木罪，作为帮助犯的卖方自然也只能构成滥伐林木罪。
注：本文发表于《森林公安》2010年第4期
