对《侵权责任法》第四十条的理解（转载）

对《侵权责任法》第四十条的理解(转载)

我国《侵权责任法》第四十条规定：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员，是指幼儿园、学校或者其他教育机构的教师、学生和其他工作人员以外的人员。这些人员实施侵权行为，应当首先由其承担侵权责任。在无法找到这些人员或者是其没有能力全部承担侵权责任时，才由幼儿园、学校或者其他教育机构承担与其未尽到管理职责相应的补充责任，而不是全部责任。

在第三人侵权的情况下，学校等教育机构承担责任的要件之一是须有未尽管理职责的行为，主要表现为不作为。不作为构成侵权的前提是行为人须有作为的义务，对于学校等教育机构而言，作为的义务来源主要有两个：一是当事人的约定，例如，私立幼儿园或者全日制幼儿园与入托儿童家长之间的特殊约定;二是法律的规定，根据《义务教育法》、《未成年人保护法》等相关规定,学校以及其他类似的教育机构对无民事行为能力人、限制行为能力人应当承担相应的管理职责。例如，《义务教育法》第十六条规定，学校建设应当符合国家规定的选址要求和建设标准，确保学生和教职工安全。《未成年人保护法》第二十二条规定，学校、幼儿园、托儿所应当建立安全制度，加强对未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全。学校、幼儿园、托儿所不得在危及未成年人人身安全健康的校舍和其他设施、场所中进行教育教学活动。学校、幼儿园安排未成年人参加集体活动，应当防止发生人身安全事故;有时体现为对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的教育、引导义务，例如，对无民事行为能力人、限制民事行为能力人进行人身安全教育、危险防范教育等;有时体现为对无民事行能力人、限制民事行为能力人的管理义务，例如通过制定学校的规章纪律，对学生进行管理，通过给予一定的处分，对学生的违纪行为进行惩戒等。在第三人侵权场合，如果学校等教育机构未履行或者未完全履行上述管理职责，应当承担相应的补充责任。根据本条的规定，学校等教育机构在第三人侵权场合承担的是过错责任。但是，需要注意的是，虽然过错责任中的过失主要是指行为人的主观状态，指行为人应当预见其行为的侵权结果而未采取措施加以避免。但是，在具体的判断标准上，本条规定体现了将过失客观化的倾向，即对学校等教育机构的过失是根据其是否履行了法定的或者约定的管理、保护和教育义务来判断。需要指出的是，在第三人侵权场合，如果学校等教育机构是故意而非过失，则不应当适用本条，其主要原因在于：第一，本条规定第三人侵权时学校等教育机构承担补充责任，之所以如此，其理由之一是，对于该损害后果的发生，实施直接加害行为的是第三人，而学校等教育机构的行为更多地表现为一种间接侵害行为，在行为的表现形式上主要是不作为。但是，在学校等教育机构处于故意的主观状态下，其行为往往表现为直接侵害行为而非间接侵害行为。第二，从主观上看，正是由于学校等教育机构的主观过错为过失，令其承担补充赔偿责任才具有合理性。第三，从原因力的角度看，在学校等教育机构处于故意状态下的行为，对于损害的发生，与过失状态下的不作为比较，其具有更大的原因力。第四，从因果关系的角度来看，学校等教育机构故意状态下的行为和第三人的行为与损害后果可能构成共同的因果关系，于此情形，则有可能成立两者的共同侵权或者两者成立按份责任，而不应当仅使学校等教育机构承担补充责任。本条规定的学校等教育机构所承担的责任是一种补充责任，主要原因在于：第一，学校等教育机构的行为与第三人的行为两者不构成无意思联络的共同侵权。第二，从法政策考量，使学校等教育机构承担补充责任一方面有利于无民事行为能力人、限制民事行为能力人的保护，另一方面也不至于使学校等教育机构的责任过重。具体而言，首先，只有在不能确定实施直接侵害行为的第三人或者第三人无力赔偿的情形下，学校等教育机构才承担责任，其次，学校等教育机构的补充责任不是指与直接侵害人承担连带责任，因此不能认为只要第三人无力赔偿的部分都由学校等教育机构承担。即使在第三人无力赔偿的情形下，学校等教育机构承担的责任范围也要与其过失程度相适应，即与其未尽履行管理职责的程度相适应。第三，由于学校等教育机构未履行应尽的管理职责，因此其行为本身具有可归责性，所以这里的补充责任是最终责任，学校等教育机构承担后不能向第三人追偿。

本条的举证分配方面，在无民事行为能力人受第三人侵害场合，学校等教育机构未尽管理职责的证明责任应当由被告承担，由被告承担其已尽管理职责的证明责任，不能证明的，即应承担相应的责任。在限制民事行为能力人受第三人侵害场合，学校等教育机构未尽管理职责的证明责任应当由原告承担。在判断学校等教育机构的过失程度时，应当考虑到无民事行为能力人和限制民事行为能力人的区别。由于无民事行为能力人的认知能力和判断能力较限制民事行为能力人低，相应地，对于无民事行为能力人而言，学校等教育机构的注意义务就要更高，在判断其是否未尽管理责任时，标准也相应更高。如果学校等教育机构确实尽到了管理职责，第三人侵权难以或者不可能阻止，则学校等教育机构本身也是受害者，不应当承担侵权责任。由于学校等教育机构承担的是一种按份的补充责任，因此，在诉讼程序上，请求权人应当以第三人为被告，也可以学校等教育机构为被告，但是此时应当追加第三人为共同被告。在第三人难以确定的情况下，可以第三人为单独被告。当事人也可以第三人和学校等教育机构为共同被告，但是人民法院应当在判决中明确认定学校等教育机构承担责任的范围。