律师观点分析
中阳XX公司、A建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3945号
上诉人（原审被告）:中阳XX公司，住所地：江西省抚州市临川区，
法定代表人：A，执行董事兼总经理，
委托诉讼代理人：A，江西XX律师事务所律师，一般授权代理，
委托诉讼代理人：A，江西XX实习律师，一般授权代理，
被上诉人（原审原告）：A，女，1983年6月24日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区，
委托诉讼代理人：A，江西XX律师事务所律师，特别授权代理，
委托诉讼代理人：A，江西XX律师事务所律师，特别授权代理，
原审第三人：南昌XX公司，住所地江西省南昌市XX，
法定代表人：A，总经理，
委托诉讼代理人：A，江西XX律师事务所律师，特别授权代理，
上诉人中阳XX公司（以下简称中阳XX）因与被上诉人A、原审第XX公司（以下简称达力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院(2017)赣0702民初2585号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结，
上诉人中阳XX上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判上诉人少承担合同内工程款591696.86元、超期费254306.25元，合计少承担846003.11元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担，事实和理由：一、原审判决偏向性、选择性采纳被上诉人的证据，且分配举证责任错误，导致认定建筑总面积的事实不清，从而作出增加上诉人承担的合同义务，第一，上诉人与原审第三人达力公司签订的《脚手架工程分包合同》及《脚手架分包工程补充协议》没有明确建筑总面积，而是预估的总面积，最终应以双方确认结算的建筑总面积为准，第二，既然原审判决对《外架施工搭拆架时间证明》的三性予以认定，认为该证据为超期费结算的凭据，那么在该证据中，也对建筑总面积进行了结算确定，在“备注”中明确22#建筑总面积12175平方米、23#建筑总面积11586平方米、29#建筑总面积5778元，共计29539平方米（按42元每平方米计算），30#建筑总面积5778.24平方米、31#建筑总面积12742.26平方米、32#建筑总面积为20817平方米，共计39338.17平方米（按46元每平方米计算），由此计算合同内的工程款为XXX.82元，原审判决却偏向性、选择性认定对被上诉人有利的搭、拆架时间，对结算确定的建筑总面积却视而不见，第三，即便《脚手架工程分包合同》约定包括地下室面积，但《脚手架分包工程补充协议》却更改约定以实际完成的工程量进行计算，且《外架施工搭拆架时间证明》进一步明确没有备注地下室的面积，且用词为“该栋总建筑面积”，明确为总面积，据此，在合同履行时变更了合同约定，结算了建筑总面积，不包含地下室的建筑面积，事实上，有建筑常识的人都知道，地下室是木工的工作，无需架子工工作，因此，本案《外架施工搭拆架时间证明》中结算的建筑总面积即便不包含地下室也符合实际情况，第四，原审判决在已有双方确认《外架施工搭拆架时间证明》证明各栋楼的建筑总面积，却仍然要求上诉人提供图纸举证证明建筑总面积，很明显是举证责任分配错误，导致对建筑总面积作出错误认定，二、原审判决错误适用合同约定计算超期费，合同明确约定计算超期费的前提系因甲方原因延误工期，《外架施工搭拆架时间证明》是双方客观记录建筑面积、搭架、拆架的时间、面积证明，是个中性的记录，并没有明确系某一方面原因所导致，故该证据不能成为计算超期费的依据，既然目前双方均无证据证明超期的过错应归结于哪一方，那么我们就应该适用公平原则，由上诉人与被上诉人平均分担，此外，本案工程已经由实际施工人A、B承包并施工，具体工程情况他们更为清楚，我们认为本案遗漏了共同的被告，
被上诉人A辩称：，一、原审法院认定事实清楚、举证责任分配正确，原审判决并无不当，第一、《脚手架工程分包合同》及《脚手架分包工程补充协议》都对工程包干单价、合价及工程量计算进行了明确约定，《脚手架工程分包合同》第四条约定，包干单价为42元/平方米，建筑总面积为约82489平方米，含地下室，《脚手架分包工程补充协议》是针对其中的30#、31#、32#进行了补充约定，其中第四条约定，包干单价为46元/平方米，建筑面积为44338.17平方米，因该工程的建筑面积是固定的，并非是动态变化的，然而，在一审中，上诉人拒不提供该工程的施工图纸，也许是因为施工图纸中的总建筑面积比合同中约定的建筑面积要大，上诉人才拒绝提供，第二、被上诉人在每次领取进度款时，都是按照合同约定的总建筑面积82489平方米及补充协议中约定的建筑面积44338.17平方米来进行计算核对，每次领取进度款时，上诉人的现场施工员、项目经理及总经理均签字确认，被上诉人在一审中提供了领取进度款的审批表，因为原件均在上诉人处，故被上诉人在一审中只能提供影印件，从影印件中可以清晰的看出计算工程款包含了地下室，第三、《外架施工搭拆架时间证明》虽然在备注栏中注明该栋总建筑面积，但很明显该建筑面积是不包括地下室的面积，因为地下室是最先完成的，一般外架的搭设是从正负零开始搭设，即是从地上第一层开始，如果按照上诉人的观点，其中29539平方米按照42元/平方米计算、39338.17平方米按照46元/平方米计算工程款，总面积为68877.17平方米，远远少于合同中约定的面积，明显与事实不符，第四、因为本案计算工程款是单价包干的方式，合同中明显约定了计算工程款的总建筑面积是包括地下室的，如果上诉人扣除地下室的面积，那计算工程款单价就不会这么低了，因为根据建筑行情这种单价是根本完成不了该项工程的，二、原审法院认定超期费的事实清楚，适用法律正确，《脚手架工程分包合同》及《脚手架分包工程补充协议》中对超期费计算都有明确的约定，上诉人的现场负责人、项目施工员出具的《外架施工搭拆架时间证明》中明确记载各楼栋的搭架、拆架的具体时间，且被上诉人负责搭架、拆架都是受工程项目部的指派，根据整个项目的进度进行搭拆架，简单讲就是上诉人通知搭架就搭架、通知拆架就拆架，故该项目存在超期均是上诉人的原因所导致，被上诉人无任何过错，本案不需要追加上诉人提及的A、B为共同被告，不追加也不影响本案的审理，请求二审法院驳回上诉，维持原判，
一审原告A向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即支付拖欠工程款（合同内）人民币XXX.68元、超期费人民币561216.05元和利息损失（按银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至付清上述款项止）；2、本案诉讼费用由被告承担，
一审法院认定事实：2012年12月16日，第XX公司与被告中阳XX公司签订《脚手架工程分包合同》,被告将所承建的赣州市阳光?XX保障性住房工程第四标段的脚手架搭拆工程交由第三人承包，双方约定：承包方式为单价包干，包干单价为42元/m2（不含开税票），建筑面积为约82489m2，工期：32层工期为15个月，16层和18层工期为12个月，如因被告方原因延误工期，按建筑面积0.07元/m2/天计算额外费用，延误工期时间一个月之内不计额外费用，付款方式：工程正负零以上部分各栋楼号总计42层之内不支付任何工程费用；完成总计42层后，每月按已完成工作量总价的50%，直至主体封顶；内外墙体完工后支付到总价的60%；内外墙装饰面完工支付到总价的70%；外架顺利拆除后支付到总价的80%；工程初验后支付到工程总价的95%；完工清场6个月后支付到总价的100%，被告方委派A为现场代表，负责监督检查工程质量、进度、安全、文明施工等落实情况、组织工程实施期间的质量验收及其他事宜，组织工程完工验收，签订合同后，被告与第三人于2014年4月29日再次签订《脚手架分包工程补充协议》，针对赣州市阳光?西御华城保障性住房四标段30#、31#、32#楼的脚手架搭拆工程重新补充约定，协议约定：承包方式为单价包干，30#、31#、32#楼包干单价为46元/m2，建筑面积为44338.17m2，竣工结算时按第三人实际完成工程量进行计算，第三人施工延误工期的，按逾期时间，按日向被告承担合同总价款2%的违约金，给被告造成的损失超过以上违约金的，以实际损失为准，工期：本工程32层外架的搭拆约定工期为15个月，16层和18层约定工期为12个月，如因被告方原因延误工期，则按建筑面积0.07元/m2/天给第三人计算补偿，若被告方原因延误工期的时间在一个星期之内，则被告不再给第三人计算补偿费用，付款方式：各栋楼号按已完正负零以上建筑面积的工程量总价的50%进行支付，直至主体封顶；内外墙体完工后累计支付至总价的60%；内外墙装饰面完工支付至总价的70%；外架顺利拆除后支付至总价的80%；工程初验后支付至工程总价的95%；工完场清6个月后支付至结算总价的100%，被告方仍委派A为现场代表，委派A为项目施工员，协议签订后，第三人陆续进场施工，按合同约定的工期已完成搭架施工，每栋楼均因被告原因延误工期，出现不等的延误期限，工程完成后，经被告方委派的项目施工员A、现场代表B分别于2015年2月6日、2015年6月11日和2016年6月2日、2016年8月20日签字认可外架施工搭拆架时间证明，各栋楼脚手架搭拆架时间、超期时间及建筑面积具体如下：22#楼：外架搭架时间为2013年6月10日，其中：32-28层建筑面积1746.4m2,拆架时间2014年11月5日，超期26天；27-23层建筑面积1760m2，拆架时间2014年11月22日，超期43天；22-18层建筑面积1760m2，拆架时间2014年12月7日，超期58天；17-13层建筑面积1760m2，拆架时间2014年12月18日，超期69天；12-8层建筑面积1760m2，拆架时间2015年1月15日，超期97天，23#楼：外架搭架时间为2013年6月7日，其中：18-16层建筑面积720m2，拆架时间2014年11月23日，超期139天；15-11层建筑面积3600m2，拆架时间2014年11月29日，超期145天；10-6层建筑面积3600m2，拆架时间2014年12月7日，超期153天；5-1层建筑面积3666m2，拆架时间2015年1月1日，超期178天，29#楼：外架搭架时间为2013年10月10日，其中：16-12层建筑面积1790m2，拆架时间2015年1月13日，超期64天；11-7层建筑面积1790m2，拆架时间2015年1月25日，超期76天；6-1层建筑面积2198m2，拆架时间2015年1月28日，超期79天，30#楼：外架搭架时间为2014年8月15日，其中：16-11层建筑面积2148.18m2，拆架时间2015年10月26日，超期65天；10-6层建筑面积1790.15m2，拆架时间2015年11月5日，超期75天；5-1层建筑面积为1805.29m2，拆架时间2015年11月21日，超期91天，31#楼：外架搭架时间为2014年8月26日，其中：32-28层建筑面积1757.2m2，拆架时间2016年1月3日，超期32天；27-23层建筑面积1762m2,拆架时间2016年3月1日，超期90天；22-18层建筑面积1762m2，拆架时间2016年3月26日，超期115天；17-13层建筑面积1762m2，拆架时间2016年4月5日，超期125天；12-8层建筑面积1762m2，拆架时间2016年5月4日，超期154天；7-3层建筑面积1762m2，拆架时间2016年5月20日，超期170天；2-1层建筑面积1555m2，32#楼：外架搭架时间为2014年9月1日，其中：18-14层建筑面积5490.85m2，拆架时间2016年1月3日，超期117天；13-9层建筑面积5490.85m2，拆架时间2016年3月2日，超期176天；8-3层建筑面积6589.02m2，超期189天，综上，22#、23#、29#楼共超期1127天（293天+615天+219天=1127天）；30#、31#、32#楼共超期1399天（231天+686天+482天=1399天）；根据第三人与被告签订的《脚手架工程分包合同》和《脚手架分包工程补充协议》，因被告方原因在超出合同约定的免责期限逾期拆架的，由被告向第三人按建筑面积0.07元/m2/天计算支付额外费用，被告应支付22#、23#、29#楼超期费用合计193549.75元；应支付30#、31#、32#楼超期费用合计315062.75元，被告应支付超期费用共计508612.5元，
另查明：22#、23#、29#楼建筑面积为38150.83m2(82489m2-44338.17m2=38150.83m2，82489m2含地下室)，单价为42元/m2，合计工程款XXX.86元；30#、31#、32#楼建筑面积为44338.17m2，单价为46元/m2，合计工程款XXX.82元，总计工程款XXX.68元，被告向第三人共计支付工程款XXX元，另自行支付点工费用220000元，被告尚欠第三人工程款XXX.68元，2017年5月11日，第三人与原告签订一份《应收工程款债权转让协议》，协议约定：第三人将应收被告工程款XXX.73元（含超期费用）债权全部转让给原告，转让债权后，第三人应向被告送达应收工程款债权转让通知，如被告未按合同约定及时支付上述工程款，原告有权以自已的名义直接提起诉讼，双方对该协议进行了公证，第三人按约定向被告法定代表人A邮寄送达了《应收工程款债权转让通知》，在审理中，本院限期被告提供22#、23#、29#、30#、31#、32#楼的施工图纸，被告未在期限内提供，
法院认为，第三人与被告之间签订的《脚手架工程分包合同》及《脚手架分包工程补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同依法成立、合法有效，双方均应依合同约定履行各自的义务，第三人已经按照合同及其补充协议履行了合同义务，被告本应依合同约定按期支付工程款，但被告未按约定向第三人支付工程款属违约行为，其应承担相应的违约责任，《合同法》第七十条规定：“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人”，所谓合同权利转让，也称债权转让，是合同债权人通过协议将其全部或部分转让给第三人的行为，债权转让，只需将债权转让的事实通知债务人，而不必征得债务人同意，本案第三人已将应收被告工程款（含超期费用）债权全部转让给原告，双方对《应收工程款债权转让协议》进行了公证，第三人按约定向被告法定代表人A邮寄送达了《应收工程款债权转让通知》，该债权转让合法有效，故原告具有合法的诉讼主体资格，涉及合同的有关债权也应由原告享有，现原告要求被告支付工程款及承担超期费用的诉请本院予以支持，被告认为，所建设的项目尚未办理验收手续，第三人并没有与被告进行结算其所承包的脚手架工程，A仅为现场代表，其不能代表被告方办理脚手架费用结算，现在工程尚未初步验收也未清理场地，原告诉请的工程款并未到期，不能支持原告的诉讼请求，本院认为，A是被告派驻工地的现场代表，合同约定其负责监督检查工程质量、进度、安全、文明施工、组织工程的质量验收及其他事宜，组织工程完工验收，A在外架施工搭、拆架时间证明上签字，属于施工现场管理事项，常驻施工现场的代表是发包方的第一知情人，对于搭拆架时间签字确认，也是其职责范围之内事项，被告未能提交证据证明该搭拆架时间证明错误的证据，故对被告认为项目负责人A不能代表被告方办理脚手架费用结算，工程尚未初步验收也未清理场地不能支付工程款的观点不予采纳，关于各栋楼的建筑面积问题，因被告未在期限内提供22＃、23＃、29＃、30＃、31＃、32＃楼的施工图纸，故其应承担举证不能的不利后果，各栋楼的建筑面积以双方签订的合同中确认的面积为准，针对超期费问题，因原告未剔除合同约定的超期免责期，故对原告计算超期费超出部分不予持，关于被告支付点工费220000元，其要求计算在总工程款内的问题，因被告未提供证据证明其是支付与第三人承包的工程包干项目费用有关，因此，本院对被告此关点不予采纳，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对原告要求被告承担从起诉之日起至付清款项止所欠工程款利息损失之请求，本院予以支持，据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用 的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告中阳XX公司于本判决生效之日起十日内支付原告A工程款计人民币XXX.68元；二、由被告中阳XX公司于本判决生效之日起十日内支付原告A工程款利息（以所欠工程款为基数，从2017年7月13日起至付清款项止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、由被告中阳XX公司于本判决生效之日起十日内支付原告李丽华工程超期费计人民币508612.5元；四、由被告中阳XX公司于本判决生效之日起十日内支付原告李丽华工程超期费利息（以所欠工程超期费为基数，从2017年7月13日起至付清款项止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；五、驳回原告A其它诉讼请求，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费21737元，保全费5000元，合计26737元由被告承担，本
本院二审期间，上诉人中阳XX向本院提交了下列新的证据：项目工程责任书、告知签收单复印件共十一页，欲证明涉案工程由实际施工人A、B施工，A、B对涉案工程非常熟，应为本案的共同被告，本案遗漏了必要共同被告A、B，被上诉人A、原审第三人达力公司对上述证据的真实性、合法性、关联性持有异议，本院认为，上述证据为复印件，且合同的相对方为上诉人中阳XX与案外人A、B，与本案的处理不具有关联，本院对其证据“三性”不予认定，
二审经审理查明：上诉人中阳XX于2012年12月16日与原审第三人达力公司所签《脚手架工程分包合同》约定的工程内容为按上诉人提供的施工图纸、施工方案和具体要求进行施工，上诉人中阳XX于2014年4月29日与原审第三人达力公司所签《脚手架分包工程补充协议》对于30、31、32号楼的工程价款结算约定为以施工图纸为计算依据按原审第三人达力公司实际完成工程量进行计算，二审认定的其他事实与一审查明的事实一致，
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，本案中，《脚手架工程分包合同》约定按上诉人提供的施工图纸、施工方案和具体要求进行施工，含地下室面积，《脚手架分包工程补充协议》约定以施工图纸为计算依据，并未约定不予计算地下室的面积，在一审诉讼时，一审法院限期上诉人中阳XX提交案涉工程的施工图纸，但上诉人中阳XX未予提交，其应承担不利后果，此外，本案工程款的计算均为单价包干的方式，如果不计算地下室的面积，则面积相差13000多平方米，而单价却未予变更，不符合情理和逻辑，故上诉人中阳XX主张案涉工程不包含地下室的面积，本院不予支持，被上诉人A是受工程项目部的指派根据整个项目的进度进行搭拆架，本案系因上诉人中阳XX的原因致使被上诉人A逾期拆架，故上诉人中阳XX应按约定向被上诉人A承担超期费用508612.5元，上诉人中阳XX要求被上诉人A承担超期费用254306.25元，没有事实和法律依据，本院不予支持，上诉人在一审时未申请追加A、B为本案的共同被告，其在二审时提交的证据为复印件，且根据复印件载明的内容可知A、B为上诉人中阳XX的合同相对人，与本案不具有关联，故上诉人要求追加A、B为本案当事人不具有法律依据，本院不予支持，综上所述，上诉人中阳XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：A驳回上诉，维持原判，
二审案件受理费12260元，由上诉人中阳XX公司负担，
本判决为终审判决，
审 判 长 傅 忠
审 判 员 徐 军
审 判 员 彭 莉
二〇一八年一月十九日
书 记 员 王 佳
代理书记员 童子风
