案情：民间借贷、担保合同纠纷案

吴某某诉陈某某、王某某及德清县某某房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案

浙江省湖州市中级人民法院

[裁判摘要]

民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。

案例：

原告：吴某某

被告：陈某某

被告：王某某

被告：德清县某某房地产开发有限公司

原告吴某某因与被告陈某某、王某某、德清县某某房地产开发有限公司(以下简称某某公司)发生民间借贷、担保合同纠纷，向浙江省德清县人民法院提起诉讼。

原告吴某某诉称：2008年11月4日，原被告签订一借款协议，被告陈某某共向原告借款人民币200万元，借款期限为2008年11月4日至2009年2月3日，并由被告王某某和被告某某公司连带责任担保，当日陈某某收到吴某某的200万元的借款，因陈某某拖欠其他债权人款项无法及时偿还，数额较大，并已严重丧失信誉，现陈某某无力归还借款，依照协议，遂要求陈某某提前归还，王某某、某某公司承担连带责任。请求法院判令：1．解除原告与三被告之间订立的借款协议：2．陈某某立即归还原告借款200万元，王某某、某某公司承担连带清偿责任。

原告吴某某提交了如下证据：

1．借款协议原件1份，证明被告陈某某向原告吴某某借款200万元，并由王某某、某某公司承担连带担保责任的事实。

2．被告陈某某签字的收条1份，证明陈某某于2008年11月4日收到原告吴某某所借的200万元人民币的事实。

3．银行凭证1份，证明原告吴某某于2008年11月4日通过银行转账将200万元借给陈某某的事实。

被告陈某某辩称：向原告吴某某借款人民币200万元到期未还是事实。目前无偿还能力，今后尽力归还。

被告王某某、某某公司辩称：本案的程序存在问题，本案因被告陈某某涉嫌犯罪，故应中止审理，2009年4月15日德清人民法院以(2009)湖德商初字第52号2号民事裁定，本案中止审理，且明确规定，待刑事诉讼审理终结后再恢复审理本案。现陈某某的刑事案件并未审理终结。本案借款的性质可能为非法吸收公众存款。在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理本案。且如确定陈某某是涉及犯罪的情况下，那么王某某和某某公司无需承担保证责任。

被告王某某提供了如下证据：

德清县公安局立案决定书及函原件1份，证明办案涉及被告陈某某非法吸收公众存款案可能导致借款协议无效的事实。

德清县人民法院一审查明：

2008年11月4日，原、被告签订一借款协议，被告陈某某共向原告吴某某借款人民币200万元，借款期限为2008年11月4日至2009年2月3日，并由被告王某某和被告某某公司提供连带责任担保，当日原告履行了出借的义务，陈某某于当日收到原告200万元的借款，因陈某某拖欠其他债权人款项无法及时偿还，数额较大，并已严重丧失信誉，现陈某某无力归还借款，依照协议，遂要求陈某某提前归还，王某某、某某公司承担连带责任。2008年12月14日陈某某因故下落不明，原告认为陈某某拖欠其他债权人款项数额巨大，已无能力偿还，2008年12月22日陈某某因涉嫌合同诈骗和非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，依照协议，遂要求陈某某提前归还，王某某、某某公司承担连带责任，直至开庭时，三被告均未履行还款义务。

以上事实有各当事人陈述、借款和担保协议、被告陈某某签字的收条、银行凭证、德清县公安局立案决定书及函原件等证据，足以认定。

本案一审的争议焦点是：

一、涉案民间借贷合同和担保合同的效力认定；

二、本案是否需要中止审理。

德清县人民法院一审认为：

关于第一个焦点问题。本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。本案中，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个向不特定人借款行为的总和，从而从量变到质变。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合违反法律、法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借人货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。根据《合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。因此，被告陈某某向原告吴某某借款后，理应按约定及时归还借款。陈某某未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因，陈某某应承担本案的全部民事责任。

被告王某某和被告某某公司未按借款协议承担担保义务，对于王某某、某某公司提出被告陈某某可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现王某某和某某公司未能提供相关证据佐证原告吴某某与陈某某之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据吴某某知道或应当知道陈某某采取欺诈手段骗取王某某和某某公司提供担保。主合同(借款合同)有效，从合同(担保合同)本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人(或被告人、罪犯)进行民间借贷时。往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。因此，对于王某某和某某公司的抗辩理由，法院不予支持。

关于第二个焦点问题。原告吴某某根据借款协议给被告陈某某200万元后，其对陈某某的债权即告成立。至于陈某某可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范。非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题。判定一个合同的效力问题，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的三个要件来考察，即：1．行为人是否具有相应的民事行为能力；2．意思表示是否真实；3．是否违反法律或者社会公共利益。且本案涉嫌的是非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应该有效。鉴于此，法院受理、审理可以刑民并行。先刑后民原则并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。实行先刑后民有一个条件：只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定，即本案必须以另一案的审理结果为依据。而另一案尚未审结的，才先刑后民。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应刑民并行审理。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则；而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。据此，对于被告王某某和被告某某公司提出本案在未确定本案借款的性质时应该中止审理的诉讼主张，法院不予支持。因此，本案原，被告之间的民间借贷法律关系明确，被告对该借款应当予以归还，王某某和某某公司自愿为陈某某借款提供担保，应承担本案连带清偿责任。

据此，浙江省德清县人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，于2009年4月8日判决：

一、被告陈某某限在判决生效后十日内归还原告吴某某200万元的借款；

二、被告王某某、某某公司对上述债务承担连带清偿责任。

王某某、某某公司不服一审判决，向浙江省湖州市中级人民法院提起上诉，主要理由是：1．如原审被告陈某某经人民法院审理后确定涉及合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，本案借款协议存在违反法律、法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。2．根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条的规定，本案导致担保合同无效的责任不在其，其没有过错。但原判未对借款协议的效力进行认定，直接侵犯了其合法权益。因此，请求二审撤销原判第三项，依法改判确认担保无效，其不承担担保责任，驳回被上诉人吴某某对其的诉请。

被上诉人吴某某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审中，上诉人王某某、某某公司，被上诉人吴某某均未提交新的证据。

湖州市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。又查明，2010年1月13日德清县人民法院以原审被告陈某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币25万元。该判决已生效。

湖州市中级人民法院二审认为：

合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定强制性规定解释为是指效力性强制性规定，本案原审被告陈某某触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，原审判决陈某某对本案借款予以归还，王某某、某某公司承担连带清偿责任，并无不当。王某某、某某公司的上诉理由不能成立。

据此，湖州市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，于2010年8月2日判决：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。