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如何防范公司董事会篡夺公司机会

发布者:刘彦林律师|时间:2018年10月14日|分类:法学论文 |215人看过


在现代公司制度中,公司董事会属于公司的经营机构,也可称之为实际控制人,公司股东会属于资产所有人,也可称之为所有者权益的最终享有者。从公司科学的治理结构来看,公司股东会原则上不参与公司的经营,公司经营由公司董事会负责,同时为了保障公司所有者即股东会利益,公司设立监事会,对公司董事会的经营情况进行监督,不仅仅是财务方面的。因为公开上市股份有限公司在法律制度上设计与有限责任公司有别,公开上市股份有限公司对外披露的内容和时间要求比较高,所以三权机构的功能发挥相对有限责任公司而言更具有优势,因为有限责任公司属于封闭性的人和公司,从法制制度上没有对有限责任公司向对外披露信息提出较高的要求,故而三权机构的功能设置和操作在有限责任并非经纬分明,从而导致公司内部的股东会、董事会、监事会三权机构的职责设置形成虚设,不能发挥其应有的功能,实践中大部分有限责任公司股东会、董事会人员重叠,监事会或执行监事游离于机制之外,起不到监督作用。

因为三权机构的设置没有被公司发起股东或控股股东或实际控制人引起足够重视,从而为公司设立后在经营中健康的发展埋下了隐患。任何一个公司在发起时,发起人或合伙人都希望公司在经营中能一帆风顺,做大做强,获取更大的商业利益和实现自身的价值追求。但是因为在设立之初没有做好筹划,公司的治理结构不清晰,导致在公司实际经营中事与愿违,而不得要领,所以笔者建议公司如期待能长治久安,务必重视公司治理结构的建设,且不折不扣的坚持,不得随性破坏这种机制,如能假以时日,效果自然会显现。

以上,是笔者为引出今天和大家交流的话题的根基,如果一个公司没有完整有效的治理结构就无从谈起“如何防范公司董事会篡夺公司之机会”这个主题,下面笔者就结合港宏公司法顾问团队在服务顾问公司实践中所遇到的问题和控制方案与大家交流,以兹参考。

根据《公司法》第一百四十七规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”虽然公司法规定了董事应对公司负有忠实义务,但“忠实义务”的具体表现并没有明确,另外一个问题哪些情况属于“公司机会”也没有定义,这些问题都需要我们在实践中加以解决。

根据公司法第一百四十八条规定:“(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”这是公司法对董事列举的八项禁止性行为,但如何防范公司董事违反以上禁止性行为并没有给出明确的答案,也需要我们公司在经营中去解决。

首先、我们需要认识什么是“公司机会”,笔者认为凡是公司在参与市场经营活动中通过经营行为如市场分析、业务拓展、渠道建设、广告投放等可能为公司现在或以后某个时间带来利益或价值的潜在或现实的信息,这里的“利益”和“信息”不应当狭义理解为经济利益和交易信息,凡是有利于公司发展或推动公司向着良好方向发展的信息均应囊括之。

其次、在实践中需要罗列但不可穷尽将可能对公司带来利益或价值的“机会”对董事加以约束。如公司法第一百四十八条中所列的八项禁止性行为,同时笔者建议将八项禁止性行为进行细化,可在公司章程中进行安排也可以在公司内部制度体系管理中进行约定,也可以通过董事敬业承诺责任书进行单独拟定。

第三、就是关于防范公司董事篡夺公司机会的措施。例如公司法第一四十八条中第(五)项,如何针对公司商业机会被董事篡夺,需要针对商业交易机会的不同进行分类,建立内部审查、审批流程,如公司股东会有权对一切商业交易机会进行审批或授权审批,如经股东会审批放弃之机会的处理办法,董事可使用或不可使用等在制度上加以明确。

最后、关于公司董事篡夺公司机会的救济措施。《公司法》第一百四十九条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”公司法虽然规定了公司董事违反法律、行政法规或公司章程规定的的处罚,但需要满足前提条件是“造成损失”,并且局限在违反“法律”“行政法规”“公司章程”三种情况,如果公司董事违反是内部制度呢?或虽然违反了公司章程的规定,但没有造成公司损失呢?这两种情况该如何处理,如果公司在内部经营中没有建立相关机制,公司董事一旦出现相关禁止性行为也将束手无策。

综上,为强化公司内部治理结构的功能外,同时针对公司实际控制人,作为公司的常设机构董事会的运作需要更加周详建立相关运行机制,特别是对董事的“忠实”义务履行,需要更加细化,从公司章程到内部制度体系建立一整套防范机制,以防不测。

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