前不久在媒体上看见这样一个案例：郑某与刘某原系夫妻，2003年6月生育女儿刘政。2005年1月，郑、刘离婚，女儿随父，郑每月给付抚养费150元。嗣后，刘某与李某再婚并搬到李某处居住（李某有一亲生女随同生活）。2006年3月26日下午，李某外出，刘某陪女儿在家。李某雇请带小孩的保姆前来报道，刘某发现女儿不在，寻找发现已坠楼身亡。

本案李某的住所在第10层（顶楼），从室内的楼梯上楼顶有一道房门。楼顶有李某自家的花台，高44公分，花台上端距女儿墙上端37公分。刘政从其屋内进入楼顶花台，攀越女儿墙坠下。

　郑某诉称：刘某的过错在于监护失控，李某的过错在其不消除安全隐患。要求二人支付死亡赔偿金92210元（按2004年城镇居民人均可支配收入9221元计算20年，以原告主张一半），精神抚慰金3万元。

刘某，李某辨称：对刘政已尽监护之责，死亡应属意外（有公安机关的结论），因而拒赔。

　审理中，对二被告应否承担民事责任，颇有争议。

意见I：死者不满3岁，对监护人的注意程度要求极高。刘某对女儿离开毫不知情，未达到义务性质所要求的注意，有过错；李某与死者已形成抚养关系，负有监护职责，其离家时不作任何提醒，不对楼顶房门加锁，不仅有监护上的过错，而且系建筑物的所有人和管理人，不消除存在的危险，亦有过错。二被告均应承担民事责任。

　意见Ⅱ：事发时李某不在家，李某雇保姆照顾小孩，是尽监护职责的表现；事发地仅为李某自家出入，基于自己有小孩而设门防范。事故的发生完全是刘某疏于监护所致，犹如化学上的原理，使蜡烛燃烧的不是光，而是氧，其道理同属浅显易解。故刘某应承担民事责任，李某无责任。

　意见Ⅲ：依《民法通则》第18条，监护人承担责任的前提是“不履行监护职责”。二被告积极雇保姆，悉心关照，尽心监护，幼儿天性好动，难保万无一失，如果要求绝对不能出事，可能导致离婚当事人处于对风险的忧虑，相互推委监护责任，反于子女不利。况且郑某每月负担刘政150元生活费并不高，刘某的经济和精力负担更重，监护风险也因离婚而转移于刘某一方，如果刘某总体上已尽心尽力，只因一时的疏漏出事便对前妻承担侵权责任，有失公允。关键还在于：死者是郑某、刘某的女儿，基于亲权产生的赔偿问题，尚无法律依据可循，判决刘某赔偿于法无据；死者与继母生活一个月，难以确定是否形成抚养关系，令继母承担赔偿责任，亦不无疑问。总之，二被告均不应承担责任。

　在主张被告赔偿的关键中，如何赔偿亦众说纷纭。

　意见Ⅰ：郑某与刘某因离婚而相互独立，刘某疏于监护导致双方所生女儿死亡，客观上给郑某造成物质和精神双重损害，其请求成立。但念刘某只是监护不力而非不履行监护职责，考虑利益与风险的平衡，可酌情减少赔偿之量。

意见Ⅱ：亲权损害能否赔偿，法无明定。审酌本案情况，可以满足原告第一项请求，即赔偿财产损失。这样处理，还会产生精神安抚的“附加值”。

意见Ⅲ：郑某每月仅负担女儿生活费150元，其余负担及监护风险均由刘某承担；刘某已尽心尽力，不过是一时的疏漏。基于利益权衡，以不承担财产责任为宜。考虑到刘某的过失给郑某带来了痛苦，可给付一定精神抚慰金。

以上观点，视角各有不同，或侧重于一般侵权理论，或侧重于监护责任，或侧重于亲权。本文对此一一简单评析 。

　一、原告的诉求分析。

　赔偿的基础是损害。原告郑某的损害有：⑴精神利益的损害，即女儿死亡带来的精神痛苦。⑵物质利益的间接减损。其女儿虽未成年，但依权利义务转化理论，父母为未成年子女履行的义务将在其成为老年人时转化为等值或超值的权利，即未成年人成长为成年人后要对已经年老的父母履行与父母抚养自己时至少等值的义务，原告的这部分利益被“逸失”了。

如何赔偿？受不同学说影响，形成不同意见。

依“扶养丧失说”，物质损害仅限于死者生前扶养的人、丧失劳动能力的人之生活来源减少或丧失，如果死者没有受其供养的被扶养人，再考虑精神损害赔偿。死亡赔偿金即是该两因素决定，具有经济补偿和精神抚慰双重性质。依此，原告的两项损害通过死亡赔偿金都得到了救济。

　依“继承丧失说”，死者与其近亲属是“经济性同一体”，如果不发生侵权事故，可以预期死者在以当地人口平均寿命为基准计算的余命年岁内，将会继续获得正常的劳动收入，剔其消费部分，其余应为其家庭成员或其他继承人继承。死亡赔偿金是补偿这部分应得财产“逸失”，其性质为财产损害赔偿。由此，原告应获得死亡赔偿金和精神抚慰金。

　 立法上，《民法通则》第119只规定“支付丧葬费、死者生前扶养人的必要的生活费等费用”，死亡赔偿金首次在《消费者权益保护法》（下称《消法》）中出现。因其“死亡赔偿金”与《道路交通事故处理办法》（下称《办法》）中的“死亡补偿费”结构设计完全一致，通说认为应属同一性质，即兼有经济补偿和抚慰双重性质，但在解释上，立法机关倾向于认为《消法》中的死亡赔偿金具有精神损害赔偿的性质。最高法院《精神损害赔偿司法解释》接受了这一观点。后来，《国家赔偿法》规定“造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工平均工资的二十倍”，明确死亡赔偿金是对受害人收入损失的赔偿，这与用“扶养丧失说”解释《消法》上的死亡赔偿金性质相冲突。最高法院考虑“扶养丧失说”理论上的不足、实务上的困境和法例冲突，在关于人身损害赔偿案件使用法律的司法解释中，放弃过去采取“扶养丧失说”进行解释的立场，而参照《国家赔偿法》的规定，以“继承丧失说”解释我国有关法律规定中的死亡赔偿制度。依此新的立场，死亡赔偿金的内容是对收入损失的赔偿，其性质是财产损害赔偿。这样，本案应采“继承丧失说”，即原告应获得死亡赔偿金和精神抚慰金。

本案中的一些分歧，源自对立法和司法解释这一演变过程缺乏了解。

二、被告刘某疏于看护，致3岁女儿越墙身亡，应承担监护责任。理由是：监护责任的性质集中体现在《民法通则》第133条第1款中。该款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”此规定具有严格的无过错责任性质，既然无过错都要承担民事责任，被告刘某有过错，更应承担责任。我们认为并不那么简单。上引第133条第1款是针对“替代责任”所作的规定，即被监护人致他人损害，由监护人承担替代责任，替代责任原则上系一种无过错归责的严格责任，将这种严格责任运用到处理“父母侵害子女利益”的范畴，是不合适的。

在法律没有分别设立亲权制度和监护制度的情况下，当亲权和监护所保护的对象均为未成年人时，亲权与监护便发生了重叠，即父母既是其未成年子女的监护人，又是亲权人。因此，当父母侵害子女利益时，自然将思维方向指向监护责任，而忽视亲权与监护的重大差别！

亲权是“父母基于其身份，对未成年子女的教养保护为目的之权利义务之集合”。尽管亲权与监护都有保护未成年子女利益的内容，但监护的对象不限于未成年子女，还包括成年精神病人，设立监护制度目的在于弥补监护人行为能力的不足。更为主要的，亲权主体仅限于父母，监护主体则不限于父母，同为未成年人，是让父母管教放心，还是交给他人监护放心？当然是父母更放心，所以法律对亲权的限制要少一些，对监护的限制更多一些。监护尽管以“权利”的字眼表述，实则更体现为一种义务。说穿了，亲权问题更多是放在家庭范畴，监护则更多属于社会范畴；前者强调家庭责任，后者强调社会责任。

监护原本是为未成年子女无父母不能行使（或被剥夺）亲权而设，如《德国民法典》第1773条规定，“如未成年人未处于亲权照管权之下，或父母既无权在涉及人身的事物中又无权在涉及财产的事物中代理未成年人时，得为未成年人设置监护人。”因此，监护是亲权的延伸。因亲权由父母行使，“子女是父母身上掉下的肉”亲子间处于天性的、自然的爱就连动物都表现得淋漓尽致，法律因而对亲权的形式相对持放任的态度。监护则不必有这一基础，法律对监护人执行监护事物持相对严格的态度（名为权利实为责任）。《婚姻法》只规定“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务”，未使用亲权的概念，有人遂丛亲权的角度用“相对放任”的态度对待本案，有人从监护的角度用“相对严格”的态度对待本案。但可肯定，亲权被监护吸收实属不当。

综上，被告刘某承担责任的基础，不是监护，而是亲权。

三、我国未建立亲权赔偿制度。

《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”其中（三）（四）项（下称“暴虐行为”），既可能发生在夫妻之间，也可能是夫妻对未成年子女实施，而第46条只确立了离婚损害赔偿制度，排除了婚内损害赔偿制度，排除了婚内损害赔偿和亲权损害赔偿。从立法上看，对家庭“暴虐行为”的态度有两个显著特点：一是处理方式由柔到刚，即劝阻、调解→阻止、制止→治安处罚→追究刑事责任。当采取柔和方式无效时，再增加强度，目的在于消除“暴虐行为”，而不在于赔偿或以惩罚为目的。而是采取惩戒措施须有“受害人提出”。因为夫妻组成婚姻，婚姻产生家庭，家庭成员之间各有需要，不仅是物质和精神、性欲和生育后代等需要，更为主要的，子女出生需要抚养，父母年老需要赡养。在处理婚姻家庭关系的冲突中，必须考虑感情和血缘，法律调整的方法有很大的不同，尽量把家庭问题放在婚姻家庭共同体的自我调试、矫正的范围之内，公权不主动干预。

基于“出生”这一自然事实，亲子间自然地形成了全面共同生活关系。父母的爱出于天性，将子女的生活看成自己的生活，为了保持子女生活，纵需牺牲自己也在所不辞。从维持父母子女全面共同生活考虑，各国立法都规定父母对子女的财产享有使用收益权，该收益首先满足扶养教育子女之用，剩余时用于家庭生活，父母甚至可以将子女劳动或独立经营所得收入用于共同生活。亲权关系是一种“经济性同一体”或“钱包共同”关系，至少我国目前是这样。在我国绝大多数夫妻认为，采取共同财产制有利于巩固家庭关系，巩固夫妻感情。因此，无论是婚内损害赔偿，还是亲权损害赔偿，都重在“共同钱包”中进出，没有实际意义。事实上，父母损害未成年子女利益，所要解决的问题不是赔偿，而是要切实解决父母履行亲权法上的义务，或者亲权是否被依法剥夺的问题。

关键在于，父母离婚后，情况发生了变化。⑴父母婚姻关系消亡，未与子女共同生活的一方脱离了原来的“经济性同一体”。⑵根据《婚姻法》第29条和《预防未成年人犯罪法》第21条规定，父母子女关系不因离婚姻而改变，双方仍应共同行使亲权。这是为了保障父母的亲权利益，这种利益属性表现为作父母后生命得到延续以及与子女共享天伦之乐带来的精神愉悦；为了维持父母与未成年子女间的亲情，满足子女渴望拥有父母完整的爱，使其不受伤害，健康成长；为了强化父母的责任，避免以未与子女生活为由，推卸为人父母应负的责任。但是，不与未成年子女共同生活的一方，亲权行使受到限制，除保留扶养、探视等权利外，部分亲权处于休眠状态。为叙述方便，我们将未成年子女跟随的一方称为亲权担当人，另一方为名誉亲权人。本案是亲权担当人疏于看护，导致3岁女儿死亡，所要解决的问题，是名誉亲权人是否可以请求赔偿。

从离婚父母对外承担的责任看，有两项基本原则。其一，未成年子女致人损害，离婚父母原则上承担无过错归责的严格责任。因为未成年子女缺乏判断能力，具有侵害他人的可能性，父母生育子女即对外产生类似担保一样的责任。其二，原则上由亲权担当人承担责任。依最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》，父母离婚后未成年子女致人损害的，由与该子女共同生活的一方承担责任，独立承担民事责任确有困难的，可以责令另一放共同承担民事责任。由此表明：一方面，名誉亲权人所负义务仅具有可能性，相应的权利也仅具有可能性；另一方面，亲权担当人承担了较大的风险，幼儿无知又天性好动，即便尽到最高注意义务，也难以绝对保证事故几率为零，当其致人损害时，只要亲权担当人有财产能力，就得独立承担不幸。

基于以上分析，我们认为本案应考虑以下几点：第一、原告行使亲权受限，被告承担更多的义务，得考虑权利义务的相对平衡。第二、原告对外承担的风险仅具有可能性，被告则可能独立承担风险责任（如果被告有足够的经济能力，原告对外便不承担任何责任）得考虑风险与利益相一致。第三、要考虑亲权伦理性特点，防止亲权被监护吸收而出偏差。在监护人对外负严格责任的情况下，只要监护人尽了监护责任，可以适当减轻他的民事责任（《民法通则》第133条第1款）。而法律对亲权的干预通常着眼于“情节严重”的情形，情节严重一般是出自于主观故意，至少具有重大过失，对一般过失，追究责任包括追究民事责任较少。换言之，如果不能证明被告刘某有故意或重大过失，或者能够证明他已尽为人父母之责，那么依亲权“相对放任”原则，更应该减轻或免除其责任。如果被告对女儿疼爱关照，客观上又难以确保万无一失，其女儿死亡给他带来来的精神打击亦不难想象，倘苛责过头，也就变的“残忍”了。

综上，我们认为：首先，本案应适当用过错责任原则；第二，要考察被告刘某过失的程度（本案不存在故意问题）。考虑到监护人对外负严格责任的情况下，只要监护人尽了监护责任即可以适当减轻民事责任：如果被告刘某只有轻微过错，不承担责任；一般过失，即未尽到一个普通人的注意，应当减轻或者免除责任；重大过失，即未尽到一个粗心大意的人所尽的注意，应当承担责任，但可以酌情减轻。如果被告刘某在亲权的行使上不具有道义上的可责性（对死者是关爱尽责的），则根据现有的事实，其至多就是一般过失。

因此，本案笔者认为李某、刘某对原告郑某不承担赔偿责任。