黄志鹏律师
【案情简介】
公诉机关指控，2019年3月至2019年9月，被告人W为牟取非法利益，通过互联网购进“虫草鹿鞭丸”、“黄金玛卡”、“美国黑金”等保健食品成品、半成品后，在其位于福建省某某市某某镇某某小区的租赁房屋进行包装，再通过微信平台以快递发货的方式对外销售。截止2019年9月，W销售上述保健食品的销售金额共计人民币22万余元。2019年9月9日，合川区公安局民警于福建省某某市某某镇某某小区将W抓获，随后从其租赁的该小区4栋2203号、6栋1704号、2508号房屋内查获“虫草鹿鞭丸”、“黄金玛卡”、“美国黑金”等20余种保健食品及大量胶囊、片剂等半成品。经重庆市食品药品检验检测研究院检验，从查获的保健食品中均检出西地那非成分。
附带民事公益诉讼起诉人重庆市某某区人民检察院向法院提出诉讼请求：1.判令被告W在全国性新闻媒体上公开向社会公众赔礼道歉。2.判令被告W在全国性主要媒体上发布召回公告，并依法对召回的有毒、有害食品进行处置，消除安全隐患。3.判令被告W支付已销毁有毒有害食品价款十倍的赔偿金，共计人民币224.0685万元。
【办案纪实】
北京市京师（泉州）律师事务所依法接受W近亲属的委托，指派黄志鹏、吴家洪律师担任涉嫌销售有毒、有害食品罪的被告人W在一审阶段的辩护人暨附带民事公诉诉讼委托代理人。辩护人通过会见W得知，检察官在审查起诉阶段提审W时，曾建议W认罪认罚，按五年有期徒刑量刑，但吴某某无法接受。同时，辩护人赶紧到法院阅卷，发现本案卷宗上百卷，且临近开庭，因此辩护人一方面申请法院延期开庭，另一方面抓紧研究案卷。
庭审中，辩护人辩护认为，一、公诉机关指控被告人W的罪名有误，其不构成销售有毒、有害食品罪，理由：（一）W销售的“虫草鹿鞭丸”、“美国黑金”等“壮阳药”系“以非药品冒充药品”的假药，而非保健食品；重庆市某某区市场监督管理局出具的《关于对“德国黑金刚”等产品认定意见的函》将涉案产品认定为保健食品不具有真实性，不得作为定案依据；（二）在案证据不足以认定已销售及被扣押的产品均含有“西地那非”；（三）被告人W主观上仅具有明知假药的故意，对于“西地那非”是属于有毒有害的非食品原料，被告人并不明知；（四）通过类案检索，本案法官在办理此类案件均以销售假药论处；（5）即使涉案产品在审理时根据2019年12月1日实施的《中华人民共和国药品管理法》的规定，不再认定为假药，但也不能径直以更重的销售有毒有害食品罪定罪处罚，应当遵循从旧兼从轻原则，以行为时的法律规范予以认定。
二、公诉机关指控被告人W的销售金额为22万余元，事实不清，证据不足。首先，快递费57991元应当从销售金额中扣除；其次，公诉机关销售金额统计有误，应当结合U盘记载的销售金额、快递单、被害人陈述等证据综合认定；再者，退货的金额也应扣除。
三、被告人W归案后如实供述了全部犯罪事实，具有坦白情节，且系初犯，恳请法庭对其从轻处罚。
四、本案程序违法。一是重庆市某某区公安局不具有管辖权；二是同一侦查机关对同一对象两次立案，不符合法律规定。
针对附带民事公诉诉讼部分，代理人答辩称，1.W不构成销售有毒、有害食品罪；2.目前无证据证明W明知其销售的产品中含有“西地那非”成分，且侦查机关一开始也是以销售假药立案侦查；3.起诉被告销售金额22.40685万元证据不足。检验报告只能证明扣押的产品含有药物成分，不能就此推定已销售的产品含有药物成分；销售金额应当将快递费和重复计算部分扣除；4.起诉人根据《食品安全法》的规定诉请被告“支付价款的十倍”赔偿金系适用法律错误；若被告以非药品冒充药品进行销售成立，根据《消费者权益保护法》之规定，也仅是承担赔偿三倍价款的民事责任；5.被告仅是销售者，目前无任何受害人因食用被告销售的产品受到名誉权或者人身权损害而主张侵权责任，而赔礼道歉一般适用于涉名誉权类侵权纠纷，起诉人诉请被告在全国性媒体上公开向公众赔礼道歉系适用法律错误；6.案发后，被告就已被羁押，客观上被告无法也不可能召回已销售产品，而未销售产品已被扣押，安全隐患已消除，故起诉人的第二项诉求于客观现实根本无法实现；7.被告销售的涉案产品在市场上大量存在，根源乃生产环节，如果不从源头治理，此类问题还会层出不穷，会有更多的人受害，同样会有更多的不懂法的人因此犯罪。综上，请求贵院依据事实与法律，对被告人作出公平公正的判决。
庭审后，辩护人针对本案的定罪量刑问题多次与经办法官沟通，最终法院判决被告人W犯销售有毒、有害食品罪，但认为本案中，公诉机关指控的销售金额包括了快递费、未经保健食品认定或者“西地那非”检测以及根据在案证据无法查实被告人销售的是何种产品的销售金额。根据销售有毒、有害食品罪的构成要件，此罪的销售金额应是行为人直接销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品获取的收入，不包括在销售过程中产生的与销售有毒、有害食品对价无关的其他费用，公诉机关指控的销售金额不当，应扣除上述金额。故本院对公诉机关指控被告人W销售金额22万余元，属其他情节严重的意见不予支持；对辩护人及代理人提出的此方面意见予以采纳。在案证据证实，公诉机关指控的被告人销售有毒、有害食品中，并未出现退单的情形，故辩护人提出的退货的金额应扣除的意见不成立，本院对此不予采纳。最终判处W有期徒刑三年三个月，并处罚金5万元。附带民事公益诉讼被告W于本判决生效后十日内在全国性新闻媒体上公开向社会公众赔礼道歉。W于本判决生效后十日内在全国性主要媒体上发布召回公告，并将召回的有毒、有害保健食品交由重庆市某某区公安局依法处理，消除安全隐患。W于本判决生效后十日内向附带民事公益诉讼起诉人重庆市某某区人民检察院支付赔偿金1358135元。
【法条索引】
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条【生产、销售、提供假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。
第一百四十二条之一【妨害药品管理罪】 违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；
（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；
（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；
（四）编造生产、检验记录的。
有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。