无罪判决率是观察刑事司法状况的重要指标。从司法自身的规律来看，无罪判决率既不是越高越好，也不是越低越好，过高或者过低的无罪判决率都值得关注，其背后可能存在一定的司法隐情。2010年至今，我国无罪判决率持续低于千分之一，并整体呈现波动式下降趋势。截至 2025年，无罪判决率仅为 0.028%，整体偏低。近年来，司法机关经审查后发现部分有罪判决存在事实认定或法律适用问题，定罪结论存疑，由此较为频繁启动再审纠错程序。例如，2023年10月10日最高人民法院发布《涉民营企业产权和企业家合法权益保护再审典型案例》，12个案件中有7个都是一、二审判决有罪而再审纠错判无罪的情形。2025年11月5日最高人民法院发布《涉民营企业产权和民营企业家权益保护再审典型案例》，再度公布3个再审改判无罪的案件。最高司法机关如此密集发布再审改判无罪的案件，在我国实属罕见。基于“形式入罪实质出罪”的理性考量，刑事司法应当将形式上虽然违反法规范但是实质上无法益侵害的行为排除出犯罪圈。然而，我国刑法中的积极罪刑法定原则削弱了其本该具有的出罪机能，并和消极罪刑法定原则一起构筑了一个相对封闭的定罪空间，刑法的出罪功能存在缺损，加之司法过程中形成的程序惯性，导致无罪判决日渐式微。因此，当前刑事司法面临的首要课题不是如何入罪，而是如何合法且合理地出罪，特别是突破相对封闭的定罪体系，排除单纯违反秩序等无实质法益侵害以及法益侵害轻微而无需启动刑罚的情形。
一、无罪判决生成的程序控制模式反思
在刑事司法过程中，审判机关承担着判定行为人有罪与否的重要把关职能。一个进入刑事司法程序的行为人究竟是有罪还是无罪，需要经过侦查、审查起诉、审判的层层过滤，以达成不枉不纵的效果。这种以司法程序为导向、以审判为中心的无罪判决生成模式，理论上称之为“程序控制模式”。
（一）无罪判决缘何休眠：基于程序控制的考量
刑事司法是一个层层过滤不可罚行为的模型，随着刑事司法程序的推进，入罪标准应当层层收窄。因此，侦查、检察、审判三个阶段都需要保留一定的出罪空间。就侦查阶段而言，根据 2020年公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十八条规定，公安机关刑事立案的实体标准是“有犯罪事实需要追究刑事责任”，这主要审查两项：其一，是否符合刑法分则关于罪状的定性规定；其二，是否满足数额、情节等定量条件。但上述两个条件，通常只要符合公安机关的立案追诉标准即可立案。因此，侦查阶段的功能定位是宽口径入罪，但即便是宽口径入罪，侦查机关通过行使不立案的决定权，亦能够达到出罪效果。例如，2023年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》第四条规定：“在道路上驾驶机动车，经呼气酒精含量检测，显示血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，公安机关应当依照刑事诉讼法和本意见的规定决定是否立案。对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不予立案。”据此，行为人在道路上驾驶机动车且血液酒精含量超过80毫克/100毫升，满足醉驾型危险驾驶罪入罪标准，公安机关经研判后依旧可以通过程序控制达到法律意义上的出罪效果。就审查起诉阶段而言，检察机关核心职责是审查案件是否符合起诉条件。检察机关的不起诉裁量具有程序出罪功能，尤其是在“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”等场合，不起诉作为一种程序控制使刑事司法有回旋余地，降低了误判风险。就审判阶段而言，裁判结论对有罪与否的判断具有决定效力，其依据是《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第十二条，即“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”。通常而言，经过侦查、审查起诉阶段对案件的过滤，进入审判阶段的案件无罪判决率天然偏低，这是司法自身规律使然。但要注意的是，如果无罪判决率明显偏低，则应当审慎考量其背后的缘由。
刑事司法程序的底层逻辑是正当程序，其要解决的首要问题是如何发现并确认犯罪，更为关键的是当犯罪无法成立时程序应当如何选择。正当程序承认程序的局限性，要求对刑事追诉程序进行过程性控制以防止发生误判，其中一个重要的举措是实行控审分离。控审分离不仅是职能分工的技术安排，更重要的是确立了定罪不能由追诉者自我完成的程序铁律，这要求审判机关保持裁判中立，全面审查有罪与无罪证据，尊重并保障刑事案件中被告人的合法权利。刑事诉讼制度现代化的一个重要特征是，被告人从程序客体转向程序主体，享有辩护权、知情权、质证权等一系列权利，而要真正确立被告人的程序主体地位，不仅在于被告人被赋予了多少权利，更在于裁判结果的实质性回应。刑事诉讼的目标在于发现真实，但应当认识到的是，案件事实虽然客观存在但有时部分事实难以查清。这种基于认知局限的悖论要求刑事司法保持克制，在事实不清或者证据不确实、不充分时，作出有利于被告人的无罪判决，以避免产生冤假错案。正因为如此，刑事司法过程中间或出现的“疑罪从缓”等现象才备受批判和质疑。刑事诉讼程序通过设置独立的审判阶段、严格的证据规则等，从程序构造上为无罪判决的生成预留了制度空间。
然而司法实践中可能存在的情形是，侦查阶段的宽口径入罪与审查起诉阶段的不稳定出罪，将有罪与否的裁判压力传导至审判阶段，形成实体入罪与程序惯性之倾向，无罪判决日渐处于休眠状态。在制度层面，当公安机关与检察机关均认为有罪而拘留、逮捕、起诉嫌疑人后，会导致作出无罪判决的难度大增，法院在没有充分的相反证据的情况下不愿意轻易作出无罪判决。
无罪判决的休眠、无罪判决率的偏低，反映出司法系统在规范承诺与制度能力之间的结构性张力，这是单向度的程序控制模式所无法摆脱的困局。在程序控制模式下，入罪与出罪虽然仅有一字之差，但二者的定位却有天壤之别，出罪相对于入罪而言具有先天劣势。这种劣势主要表现在三个方面。一是位阶劣势，出罪较之入罪是刑事司法的例外，尽管立法上并未言明二者的位阶关系，但入罪的活跃与出罪的休眠之对照早已给出答案，出罪的位阶在事实上低于入罪。二是规则劣势，刑法与刑事诉讼法的出罪规则无论是数量还是适用范围都较之入罪规则处于劣势。三是功能劣势，在审判阶段，入罪是积极的而出罪是消极的，后者的行使需要否定侦查、审查起诉两个阶段的评价结论，其功能时常在司法过程中以不易察觉的方式被削弱。因此，单向度的程序控制模式可能会将审判机关导向难以出罪的程序困局，即程序惯性的定罪压力—倾向以“留有余地”方式降格评价—无罪判决难以作出。受此影响，无罪判决在实际运作中陷入休眠。无罪判决因程序控制模式而休眠，将导致刑事司法层层过滤的功能受损，其结果是审判机关定罪把关职能失去应有功效，这有悖于以审判为中心的制度逻辑。
（二）程序控制模式下“留有余地”判决的转化路径
程序控制衍生程序惯性，审判机关作出无罪判决的压力大增。受此影响，审判机关在个案中倾向于作出“留有余地”的判决，这可谓化解控、辩、审三方压力的较优选择。从司法实践来看，“留有余地”的判决主要存在三种形态。
第一种形态是可判无罪的案件向定罪免刑转化。从规范构造上看，定罪免刑与无罪的规范依据具有高度相似性。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三十七条规定，定罪免刑的适用条件是“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，这也是“关于酌定不起诉的实体法规定”。对此类案件而言，依照《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定，检察机关可以依法不起诉实现无罪化处理。然而在审判阶段，同样是“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的案件，法院可能得出定罪免刑的有罪结论。而且，《刑法》第十三条但书出罪条款中的“犯罪情节显著轻微危害不大”与定罪免刑条款中的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”在相关司法解释中往往共用同一情节标准，并且规定在相同的条款之下。而在定罪免刑与《刑法》第十三条但书出罪之间，审判机关在同等情况下倾向于适用前者，这导致可以适用《刑法》第十三条但书出罪条款并判决无罪的案件普遍性地向定罪免刑转化，实质挤压了无罪判决的空间。
第二种形态是无罪判决向刑罚“实报实销”转化。刑事司法程序要求侦查机关、检察机关、审判机关之间分工配合与相互制约，然而在“构罪即捕、一押到底等司法顽疾”的影响下，侦查活动与审查起诉活动共同制约审判活动，部分审判机关被迫将审前预防性羁押的期限作为量刑的主要参考，实现刑罚的“实报实销”。以陈某某投放虚假危险物质罪为例。陈某某为报复他人，在牛奶中混入安眠药供多人免费品尝，造成多人出现头晕、恶心等症状，后被送至医院治疗。事件发生后，某不知名的网友将事件信息上传至微信朋友圈和本地贴吧，引发议论和恐慌。法院判决认为，陈某某为报复他人，将含有安眠药的牛奶供他人食用，造成公众恐慌情绪，严重扰乱社会秩序，构成投放虚假危险物质罪，判处其有期徒刑10个月 a。陈某某在判决前已经被羁押，该案量刑接近于“实报实销”。问题在于，本案引起公众恐慌的结果，主要是网友通过微信朋友圈和本地贴吧传播所致，而非陈某某投放安眠药的行为造成。换言之，陈某某在牛奶中投放安眠药并供多人食用，原本只是小范围事件，没有扩大化，尚不足以严重扰乱社会秩序，网友的传播才是扰乱社会秩序的主要原因。陈某某的行为本身并未严重扰乱社会秩序，并未实质侵犯投放虚假危险物质罪的保护法益。该案表明，以刑罚“实报实销”为目的的有罪判决，在定性上可能存在较大疑问。
第三种形态是以缓刑判决分流部分本应判处无罪的案件。缓刑作为一种附条件不执行刑罚的制度，当审判机关作出缓刑判决后，被告人即获得自由，控、辩、审三方可以达成微妙的平衡。然而，当刑事案件面临是否定罪确有分歧之时，以缓刑判决作为无罪判决的替代选择，难以达到《刑事诉讼法》第五十五条所要求的证据确实、充分的程度，不利于保障司法裁判的公正性与统一性。
综上，程序控制模式下的定罪免刑、刑罚“实报实销”、判处缓刑在部分案件中已经成为无罪判决的替代方案，这与以审判为中心的刑事诉讼制度相悖，有以刑法侵越其他部门法之嫌。党的二十届三中全会强调，“防止和纠正利用行政、刑事手段干预经济纠纷，健全依法甄别纠正涉企冤错案件机制。一个错误的定罪裁判将污染整个水源。防止和纠正刑事手段干预民商事、行政纠纷，合法合理激活休眠的无罪判决，是推进我国刑事法治现代化的重要课题。
二、无罪判决何以生成：从程序到实体
程序控制模式在刑事司法层面建立了一套层层过滤的模型，可以说具备了接纳无罪判决的程序雏形，其将部分情节显著轻微或情节轻微的行为从治罪逻辑中释放出来，实现了法律上的非罪化。然而，无罪判决生成体系的完整构建需要经由实体与程序的双向互动，单向度的程序控制缺乏实体法支撑而容易受制于不稳定的自由裁量权，导致无罪判决在层层推进的刑事司法程序中被部分消解。因此，合法合理且有效激活无罪判决，关键在于补足程序控制的实体短板。
（一）实体法如何承载无罪判决：从规范缝隙到不定罪空间
法律并非无漏规范，它有确定的核心，也有模糊的边缘。立法者先是尽可能地按照统一标准制定规则并厘定核心范围，形成确定的核心。在确定的核心范围，规范内容是明确的，制度是坚韧的，对其他法域是明确排斥的，这为不同法域之界分奠定基础。不过，法律不仅有确定的核心，也有模糊的边缘。在模糊的边缘之处，公私法域划分至今仍未得出完全一致的结论，公法私法化与私法公法化交织并存。在刑法规范的模糊边缘，审判机关如何选择裁判方向，即朝着有罪还是无罪方向裁判存在较大争议。传统观点认为，当待评价的具体行为处于刑法规范的模糊边缘时，应当优先考虑解释刑法规范，以确保其涵盖新行为类型。这是一种合理的扩大解释，其本身并不违反罪刑法定原则。然而，概念有其极限，超出该概念极限强行进行入罪解释，势必会违反罪刑法定原则。为此，“当一部刑事法规的语言含糊不清时，应该作狭义的解释。按照这种解释，较少的行为可以称得上犯罪的行为”。面对处于规范缝隙的模糊边缘，罪刑法定原则指引的裁判方向是限制定罪，即应当在规范缝隙之中划出一个不定罪空间。
首先，在规范缝隙之处，刑法与前置法均有调整理由而形成“冲突漏洞”，即“两条规则可能涵摄同一个事实，并且因此导致相反的法律效果”，它暗示整体法秩序存在一种不圆满性，使刑法跨法域入侵前置法领域成为可能。受限于立法技术，法规范往往以相对确定的语言表达，这既赋予法规范相对确定的解释力，又暗示法规范有其解释边界。当处在规范边界极度模糊时，刑法的入罪解释应当慎之又慎。因为刑法以保护其他手段所不能保护的法益为目的，其在整体法秩序中具有辅助性。所谓辅助性，是指在保护法益上刑法是后发的而前置法是先发的，刑法应当以补充前置法的不足为目的。故此，当刑法与前置法产生竞争之时，刑法的明确性、补充性、不完整性都要求刑法作出让步，后退至由刑法调控的核心区域，以为刑事司法的不定罪预留必要的空间。相反，此时若是强行定罪势必引发刑法与前置法冲突，其结果可能是，将一个符合前置法规定的行为误判为刑事犯罪，以及将一个前置法上低度不法的行为拔高为刑事犯罪，前者违反法秩序统一性原理，后者放弃比例原则，因而均不可取。
其次，罪刑法定原则决定，司法机关在规范缝隙形成的不定罪空间中应当开放出罪和限制入罪，这是一种裁判方向的取舍。罪刑法定原则是刑法的基石，该原则要求犯罪与刑罚必须由事前的成文法明确规定。其派生原则之一的明确性原则，进一步要求刑法适用必须满足清晰的界限与确定的标准，反对模糊定罪。这一方面使公民能够预见自身行为的法律后果，另一方面为司法机关提供客观的裁判标准，从而防止罪刑擅断。“当刑法的文字表述包含了不值得科处刑罚的行为时，应通过对构成要件的解释，这种行为排除在构成要件之外”，对不得科处刑罚的行为予以出罪。刑法解释的边界是文义的可能范围，任何超出这一范围的类推适用，实质上是在创制新的犯罪类型，侵犯了立法权。因此，实质的罪刑法定要求司法机关在处于规范边界时，需要朝着无罪的方向续造裁判规则，而不能以保护法益为名行类推入罪之实。
最后，责任主义对结果归罪的排斥，构成了司法机关无罪判决的底线约束。如果说罪刑法定原则限定了刑事定罪的规范边界，那么责任主义进一步确立了刑罚权发动的底线。在当前刑事司法实践中，主观推定的滥用使结果归罪倾向日趋严重，这种做法实际上将证明责任由控方转移给辩方，无论行为人主观上有无故意或过失，均根据已有的客观结果来推定并要求其承担刑事责任。例如，在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中，只要司法机关发现行为人取款行为存在异常点，即推定其具备本罪的“明知”要件。这不仅容易导致刑罚导向脆弱群体，也使得掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被泛化为与电信网络诈骗关联的第一大罪，并且呈现持续增长趋势。为了改变这种状况，2025年 8月最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的释》，其第二条对本罪的“明知”进行了限定，强调要根据行为人异常情况、行为人的职业经历、行为人的供述和辩解等综合审查判断。关于如何限定“明知”的推定，最高人民法院起草司法解释的有关负责人指出：“就认知的内容和程度而言，掩隐罪的‘明知’包括明确知道和高度盖然性的知道，但不包括概率较低的可能知道，更不能降低到行为人隐约意识到经手的财物‘有可能来路不明’的程度……在行为人否认‘明知’的
情况下，只有其他确实、充分的证据能够证明行为人知道或者不可能不知道，否则就不会有特定 的行为表现，才可以认定‘明知’。”当前，面对帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪等同样因结果归罪而泛化的新型犯罪，责任主义要求司法机关应当审慎认定“明知”，防止陷入不利于被告人的类推解释的境地。
综上所述，从实体向度进行审视，刑事司法不应以如何对行为人进行定罪为目标，而是以其行为是否符合定罪的实体条件为基准。当定罪条件不明确或规则模糊时，司法机关应当在罪刑法定原则的指导下审慎定罪。为了实现这一目标，刑事司法应当在规范缝隙处划出一个排斥刑法介入的不定罪空间，以避免刑法侵入前置法的核心领域。该不定罪空间，就是无罪判决最佳的容身之所。
（二）无罪判决实体控制模式要求建立倾斜性激励制度
在程序控制模式下，无罪判决式微可谓是必然结果。要通过实体控制模式有效唤醒无罪判决，仅对实体刑法规范进行解释远远不够，还要配套建立倾斜性实体激励制度，以走出程序控制模式下无罪判决难以作出的惯性，并矫正入罪与出罪二者先天不平衡的状态，让司法机关有动力作出无罪判决。
实体控制模式要求扩大适用《刑法》第十三条但书出罪等激励性刑法规范的适用空间，这需要司法机关配套将无罪判决确立为正向激励指标以增强制度刚性，破除程序惯性的阻力。在既往的司法实践中，部分司法机关将无罪判决率和抗诉改判率作为负面指标，客观上对无罪判决形成不当制约，这不仅有悖于以审判为中心的刑事诉讼制度逻辑，也使刑法的出罪功能在程序控制模式下明显受阻。由于作出无罪判决的司法机关需要承担较之有罪判决更大的制度阻力，因而需要确立更强的倾斜性制度激励，以保障无罪判决的合法合理作出。在激励范围方面，为了保障实体控制模式落地生根，有必要通过司法系统的全局激励提升激励效果。具言之，可以将侦查、审查起诉阶段作为全局激励对象，一旦司法机关作出无罪判决，不应视为对前端侦查、审查起诉的否定，而应作为司法系统的整体功绩，并在个案考核中对公安机关、检察机关等予以正面评价。
为了防止制度激励失效，还应当建立相应的免责机制。当前，无罪判决的风险主要来自两个方面，即检察机关针对无罪判决的抗诉压力与法院系统司法责任制的追责压力。就前者而言，检察机关针对无罪判决的抗诉最为活跃，几乎是一案一抗。审判机关担心的不是错判无罪，而是无罪判决后的抗诉改判，以及高抗诉率引发的激励失衡风险。故而应当考虑卸除检察机关抗诉责任对无罪判决形成的不当制约，只要审判机关依法作出无罪判决，即便后来被新证据、新事实等推翻的，也不应当追究审判机关或者法官责任。就后者而言，司法责任制要求“让审理者裁判，由裁判者负责”，为了防止负责被异化为“凡被改判或发回重审即追责”的唯结果论而抑制无罪判决，应当同步配套司法责任豁免机制。对于无罪判决而言，即便一审法院严格遵循证据裁判原则作出无罪判决，一旦二审或再审法院基于不同的事实认定或证据评价作出有罪改判，原审法院即面临被认定为错案的风险，该风险会对法官职业安全构成根本性冲击，应当予以消除。目前，2015年最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》主要从积极层面规定法官在何种情形下需要承担审判责任，如第二十五条规定法官因故意或重大过失造成错误裁判应当承担审判责任，但并未从消极层面规定法官在何种情形下不需要承担审判责任，缺乏明确的免责机制。为了明确免责机制并激励、支持审判机关依法作出无罪判决，应当规定司法责任豁免条款，即对于事实不清、证据不足的案件，只要法院在判决中充分阐述了证据审查过程、疑点分析和法律适用理由，即便后续出现新事实或新证据被上级法院改判，也应当对原审法院免责，从而真正隔离改判风险，实现有效激励。
总之，要妥当激活无罪判决，就不能将无罪判决视为司法系统的“失败”，而应当将其作为司法系统的“成功”。刑事司法应倾斜性激励无罪判决，构建一个保证无罪判决合法合理作出的良性司法生态。
三、无罪判决实体控制模式的运行路径
2023年2月26日，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》，强调：“紧紧围绕新时代全面依法治国实践，切实加强扎根中国文化、立足中国国情、解决中国问题的法学理论研究……把论文写在祖国的大地上，不做西方理论的‘搬运工’，构建中国自主的法学知识体系。”扎根我国刑事司法的原创性实践，充分且合理地激活无罪判决，需要从前置法与刑法关系、刑法本体定位和刑事政策诉求三个层面出发，以阻断拔高定罪、防止模糊定罪和确立穿透式出罪规则，夯实无罪判决在实体法上的法理与实践根基。
（一）前置法控制：通过不法梯度原理阻断拔高定罪
拔高定罪是指在司法过程中，出于防范风险等考量将原本应当由前置法规制的行为升格为刑事犯罪处理。拔高定罪的典型场景是，前置法的违法性已然确定而刑法的违法性有所不足时，将低度的前置违法性放大为刑事违法性，随后通过刑事司法程序将前置法的低度不法行为评价为刑事犯罪。笔者认为，拔高定罪的根本逻辑谬误在于将前置法与刑法放在同一水平面，由此陷入前置法从属性的窠臼。为了有效阻断拔高定罪，应当确立从前置不法到刑事不法的不法阶梯规则。也即，前置法与刑法之间存在一个程度由低到高的不法阶梯，其表明成立刑事犯罪的行为应当在前置法上达到高度不法，此时方可突破前置法的调控范围而进入刑法的调整领域。倘若一个行为的不法程度没有达到前置法上的高度不法而止步于第一个阶梯，刑事制裁应当退却。
不法阶梯规则在行政犯中体现得尤为明显，行政犯的可罚性程度理应高于行政违法，成立行政犯应当超出行政法上的最高处罚，或者说行为在行政法上应当属于高度不法行为，从而有触发刑法的必要。反之，倘若一种行为在行政法上只有低度行政不法、仅能给予较轻行政处罚，则不应跨越不法阶梯进入刑事制裁领域。
【借名投标案】2012年初，A中学要新建教学楼，谭立新与谭英博商议承包该项工程。谭立
新介绍广缘公司作为该工程的招标代理公司，安排九星公司、中业公司陪标，并以广缘公司、辽宁城建、九星公司和中业公司名义制作招投标文件。在招投标过程中，谭立新安排他人分别代表一家建筑公司投标、开标。最终辽宁城建中标，谭英博实际施工，并与A中学签订了施工合同。一审判决认为，谭立新、谭英博串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，构成串通投标罪。二审判决指出，谭立新、谭英博安排制作全部标书，实际参与投标，未参与现场投标的广缘公司、辽宁城建、九星公司和中业公司没有投标意向，不是真正的投标人，不存在损害其利益之说。因此，谭立新、谭英博不构成串通投标罪。
借名投标是否构成犯罪是典型的行刑衔接问题，其定性关键在于该行为是否具有高度的行政不法性而有发动刑事制裁的必要。显然，借名投标即借用他人的名义进行投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）关于投标人必须真实的规定，当然具有行政违法性。但问题在于，是否所有违反《招投标法》《招标投标法实施条例》的串通投标行为，都具有高度的行政违法性而转致《刑法》第二百二十三条串通投标罪？答案是否定的。《招投标法》《招标投标法实施条例》规定了5种投标人之间串通投标的情形以及 6种投标人与招标人之间串通投标的情形，其中，在投标人之间串通投标的场合，“投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标”“属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标”等情形的行政处罚较轻；而“投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容”的情形行政处罚较重，可能面临顶格行政处罚。这表明，借名投标在前置行政法上的违法性较低，处罚显著轻于价格串标等损害招标人或投标人利益的行为，其违法性止步于第一阶梯即行政不法。事实上，借名贷款、借名租赁等借名类案件已经实现无罪化，而借名投标却有不少有罪判决，这从侧面印证刑法对借名投标拔高定罪会损害裁判的统一性。正确的做法是，停止对借名投标行为拔高入罪，并将其分流至行政违法处理。
总之，刑事定罪是从前置法到刑法的顺次判断过程，这一过程蕴含违法性程度由轻到重的不法阶梯。先行的前置不法判断具有决定性意义，用于确认某种行为是否属于前置法上的高度不法行为，以明确该行为有无必要转致到刑法。不法阶梯规则意味着，前置法上的低度不法行为无法超出前置法的调整范围、不能进入刑法的调控领域，此时，司法机关应当援引该规则拒绝定罪。
（二）刑法本体控制：通过实质法益解释防止模糊定罪
模糊定罪是指司法机关处于规范的模糊地带，即可选择有罪抑或无罪裁判时，径行朝着有罪的方向续造裁判规则。模糊定罪的典型场景是，兜底条款、不确定概念等导致罪与非罪的边界模糊不清，此时司法机关朝着边界外围不断续造入罪规则。事实上，无论是英美法系还是大陆法系，都反对模糊定罪，司法机关在规范含糊不清时所做的入罪的自由裁量，本质上是恣意而非自由，应当被拒绝。模糊意味着规范不明，模糊定罪等同于将定义犯罪的权力由立法者转移给司法者，这“实质赋予了司法机关宽泛的自由裁量权，容易导致类案的司法裁判结果缺乏统一性”。
在我国当前刑事司法实践中，非法经营罪、非法吸收公众存款罪等秩序犯是模糊定罪的重灾区，大量仅违反秩序、未侵害实质法益的行为被作为犯罪处理，究其根源在于秩序本身的模糊性，折射出现行刑法在秩序维护与法益保护、形式理性与实质理性之间的深层张力。秩序不能自成法益，它是一个空心的概念，“维护秩序一语，所重视的不是对社会成员的生活利益或法益的保护，大多强调的是对现存的社会秩序、整体状态的维护，故不宜将法益包含在秩序概念中”。因此，当司法机关以维护秩序之名作出定罪判决时，容易突破法益的约束而扩张入罪，此时“‘法益保护原则’也就不复存在并不再适用，而直接用‘政策上是否该罚’来决定之”。
【个人场外配资涉非法经营案】吴某某将4个私募基金期货账户作为母账户，通过金牛资管系统、知富资管系统等交易软件，批量生成若干分账户，通过分账户将自有资金供他人进行股指期货交易，并收取一定的交易费用。法院认为，吴某某的行为属于非法经营期货行为，构成非法经营罪。
个人“场外配资”是否构成犯罪，关键在于其是否符合非法经营罪的非法性要件，确切地说是否属于刑法第二百二十五条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。所谓场外配资，根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第八十六条规定，是指“一些 P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为”。《九民纪要》将场外配资主要限定为“P2P公司或者私募类配资公司”这样的单位主体，主要是从合规经营角度进行考量，并认为此类合同无效。因此，场外配资的处罚对象主要是单位行为，前置法并未禁止个人场外配资，个人场外配资不会对资本市场的实体公正形成冲击。这是基于对单位场外配资与个人场外配资在资金体量、操作规模等方面实质差异之考量。
可以肯定的是，倘若将个人场外配资定性为非法经营罪，其边界将是模糊不清的，势必会将合法的民间借贷纳入打击范围。正因为如此，民法上一般认为，个人场外配资无需禁止，通过民间借贷规则调整即可。例如，雷某某与王某签订《合作协议》，约定王某向雷某某提供股票账户和500万元资金，雷某某则提供100万元保证金，并按 1.1%支付月利息。双方还约定，王某有权在股价达到平仓线时随时卖出平仓，由雷某某自负亏损。法院认为，本案属于民间借贷法律关系，不属于无效的“场外配资”。实际上，也有刑事司法裁判反对将个人场外配资入罪，认为个人场外配资缺乏刑法意义上的社会危害性，或者说，个人场外配资较之单位场外配资而言，无论是资金体量、信息优势等都明显偏弱，此时依旧能够保持资本市场的公正性，不会损害其他投资者的实体经济利益，不构成非法经营罪。例如，周某从A公司开设期货交易主账户，又使用主账户从B公司、C公司开立多个分账户，将个人资金提供给他人炒股。法院认为，周某提供真实的交易平台和账户，由客户自主操作完成期货交易行为，按照借款协议收取利息、股指期货交易手续费等进行牟利，该行为缺乏刑法意义上的社会危害性，不构成非法经营罪。可见，“同案不同判”现象反映出针对秩序犯进行模糊定罪所形成的结论不仅有违公正性，也难以达成司法共识。
基于此，秩序犯的保护法益不是秩序本身，而是秩序背后的实质法益。秩序作为人类关系的抽象映射，不能一有秩序侵害就动辄运用刑法打击，否则不仅难以体现形式秩序与实质法益的关联，更会将模糊定罪推到极致：哪里有秩序侵害，哪里就有刑法介入。“经济秩序本质上是社会经济利益的直接或间接表现，一定的经济秩序总是作为维系相应的经济利益格局而存在的……因此，可以认为，本章犯罪最终侵犯的是国家、社会与市场主体的经济利益。”对于秩序犯而言，立法者虽然并未规定“损失”作为定罪要件，但是出于限制风险归责的考量，其法益侵害性的识别需要与实体利益相结合，即只有对实体利益造成现实侵害的行为，才有成立秩序犯的必要。因为对于所有的秩序犯而言，秩序本身不能成为法益，其必须依附于实质法益并与个人利益相关联时才具有法益性，否则就会陷入秩序本位观的思路，导致刑法打击范围过大，亦即，秩序犯的实质法益指向具体的个人法益。对于秩序犯而言，防范模糊定罪的最好方式是，等待实质法益即具体的个人法益受到侵害之后再考虑动用刑事手段；而纯粹的秩序违反或仅有实质法益侵害的可能性，则交由民事的救济、行政的制裁调整即足矣。
（三）刑事政策控制：通过刺破形式外观实现穿透出罪
穿透定罪亦称为刑事实质刺破形式外观的定罪方法，是指刑事犯罪认定可以穿透民商法、行政法的外在屏障，直接认定犯罪。穿透式审判即为穿透定罪在审判环节之体现，它基于积极入罪的刑事政策立场。本文并不否认穿透式方法论对识别犯罪、准确定性的客观价值，然而问题在于，当前刑事司法中的穿透式定罪模式实质是穿透入罪，它是一种“只进不出”的单向入罪方法论，将这种方法论推而广之，势必会导致刑事制裁的严重溢出。基于宽严相济刑事政策和刑法功能的考量，理想的穿透式方法论应当“有进有出”，即双向穿透，既要穿透入罪也要穿透出罪，如此才能发挥刑事实质刺破形式外观的核心价值，避免断章取义而助长司法入罪趋势。就当前而言，构建完整的穿透式司法体系，关键在于以穿透出罪弥补单向穿透入罪的不足。
穿透式出罪主要运用于商事犯罪领域，体现出作为公法的刑法与作为私法的民商法在对待外观主义上的不同立场。民商事纠纷的处理，首选的是私法的权利义务框架，其次才是公法（包括刑法）的权力干预框架，这由法秩序的位阶关系决定。因此，当双方存在真实的权利义务基础，能够通过私法框架调整的，即使形式上符合某一犯罪的构成要件，也可以通过实质穿透式判断予以合理出罪。这里的“权利”具有广泛性，无论是法定权利还是道德权利，都可以为穿透出罪提供实体支撑。
【商业模式风险案】冯某是Z公司的负责人，该公司主要经营广告推广业务，周某是X公司的负责人，该公司主要经营奶茶品牌，并允许个人或企业加盟。Z公司与X公司先后三次合作开展快招加盟活动，由X公司负责对加盟商进行培训，由Z公司对加盟活动进行广告推广。Z公司与X公司前两次合作推广的两种奶茶品牌，即“快乐方程式”与“绝地吃鸡”，经济效益良好。但是，在第三次推广“火星情报局”项目过程中，受2020年以来疫情等因素影响，加盟商的奶茶店难以维持线下运营。随后，冯某按照合同约定将所收取的费用退还。由于有的加盟商未能获得全额退款，故控告冯某、周某犯合同诈骗罪。关于本案，法院认为，冯某、周某前两次经营“快乐方程式”与“绝地吃鸡”奶茶品牌的行为无罪，但是，其第三次经营的“火星情报局”奶茶品牌进行了虚假推广，谎称系知名网络综艺的强势跨界茶饮、与知名品牌属同一集团等，因而构成合同诈骗罪。
上述案件系因商业模式失败而引发的，其本质是商业模式风险（经济风险）可否进行刑事归责的问题。然而，冯某、周某先后进行三次品牌加盟推广合作，第三次与前两次无罪的奶茶品牌推广方式、话术等一致，在同一商业模式下，为何前两次成功的推广不构成犯罪，第三次失败的推广却又构成犯罪？一审判决将定罪判断取决于经营的成功与否，于是，有罪与否将由市场风险等法外因素决定，而不是刑法的规定，有违罪刑法定原则。事实上，本案中冯某所采取的快招商业模式具有可持续性，其已经有两次成功的先例，而并非一种注定会失败的结果，采取这种可成功的商业模式，原则上应排除经济犯罪。近年来，在涉及欺骗行为的招商型民刑交叉案件中，最高司法机关特别强调某种商业模式是否具有可持续性，以此来反推权利基础是否扎实，以及是否具备实质法益侵害性来确定有罪与否。如果某种商业模式注定会失败，如庞氏骗局，则权利基础并不存在或者虚假，可以成立犯罪；反之，如果某种商业模式具有可持续性，只是由于投资风险而最终失败，则风险本身并不动摇权利基础，一般不应作为刑事犯罪处理。
上述案件中商业模式的失败，更多受疫情的影响。在此期间，线下奶茶店因缺乏流量而普遍陷入经营困难，这是不可控的经营风险范畴，将经营风险所引发的损失作为刑事归责的依据并不可靠。民法意义上的欺骗行为不等于刑法意义上的合同诈骗罪，为了将二者区分开来，合理限定合同诈骗罪的成立范围，在司法实践中特别强调权利基础的判断，即倘若交易双方的权利基础是确定的，即使存在一定的欺骗行为，一般也不构成合同诈骗罪。例如，在“某证券营业部、滕某合同诈骗案”中，法院指出：“合同诈骗罪保护的客体是财产权，而不是交易中的诚实信用，不能因为一方在交易中有违反诚实信用原则的行为，就认定为合同诈骗犯罪。”a 本案的虚假宣传并不影响合同基础，双方对合同内容、合同性质等均已达成合意，受合同项下的权利义务条款约束且已经履行完毕，不存在真正的被害人。因此，刑事司法应当穿透欺骗和被害的表象，实质认定双方交易基础存在并受民法保护，可以对本案作出非罪化处理后回流至民事程序。
综上，穿透作为一种司法裁判方法，既可入罪亦可出罪。在当前单向度穿透入罪方法大行其道的司法趋势下，司法机关更应当警惕其演变为另一种形式的实质入罪，唯有弥补穿透入罪之不足、确立穿透出罪之方法，确保其适用于无罪判决，方能构建起形式有效与实质公正相统一的穿透式司法方法论体系。
四、结语
“整个的法秩序有义务服从正义理念的追求，只有从正义理念出发，法秩序的（规范意义上的）适用要求最终才能被正当化”，当司法机关以形式的法作为裁判准则并跟随制度惯性作出有罪判决时，可能会将个案裁判导向非正义。这是因为，法规范的边缘充满不确定性，而刑事司法体制隐含着强劲的实质入罪倾向。由于种种原因，定罪的司法误判或许难以避免，但无论如何，真相不容妥协，作为公正且中立的裁判者，司法机关有义务穷尽一切可能，避免错误发生。因此，当个案中出现“查不清的真相”或“道不明的事实”时，刑法的退出或许是最佳对策。当然，如何在制度上激励、支持审判机关做无罪判决，有待于进一步探索。
