一、案情简介

　　2009年8月2日，原告***与******房地产公司签订了一份《商品房认购书》，其主要内容为：1、原告***认购该房地产公司的某楼盘房屋，单价为****元/平方米，付款方式为银行按揭；2、在签认购书时原告***交认购定金4万元；认购方于2009年8月29日前到楼盘销售中心签订商品房买卖合同并交纳相应房款及有关费用，否则视为放弃认购书上的权利，房地产公司不退还定金并有权另行处置该房。同日原告***向房地产公司交付定金4万元。8月20日原告***按约到销售中心商谈购房合同事宜，但因对合同部分条款未能达成一致，双方未能签订合同。此后，原告***多次到房地产公司要求退还定金4万元，但该公司均以***没有在规定期限签订合同为由拒绝。原告***遂诉诸法院，要求判令房地产公司立即退还定金。

　　二、争议焦点

　　（一）本认购书的法律性质。

　　笔者认为：

　　1、本案认购书不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，其法律性质为预约合同。

　　2、预约合同的法律效力适用法理上的“必须磋商说”，即预约缔结后双方负有的义务仅限于未来某个时候为达成本约而进行磋商而非必须订立本约，只要进行了磋商即履行了预约义务。

　　3、为保障交易安全和社会公共利益，保障购房业主的权益，不能仅以认购书中所谓的“认购方须签订商品房买卖合同及认购方已充分了解商品房及其相关全部情况”等条款来认定原告***必须承担签订合同的义务。根据《合同法》第40条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　（二）本案双方未签订《商品房买卖合同》的责任认定

　　双方在签订《商品房认购书》后就认购书中没有提及的签订细节和其他条款进行协商不能取得一致，以及双方意志以外原因致使不能签订合同的，仅是合同磋商的过程，不属可归责于任何一方当事人的事由。

　　根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第四条规定的，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，因不可归责于当事人双方的责任，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当定金返还买受人。因此，原告要求****房地产公司退还认购定金的请求符合法律规定。

　　三、判决结果

　　一审法院认为，认购书属预约合同性质，因双方就商品房买卖合同的内容经协商未能达成一致，导致商品房买卖合同未能订立系不可归责于双方当事人的事由，根据有关法律规定，判决房地产公司在判决书生效后三日内返还原告定金4万元。

　　四、案例评析

　　本案是一起典型的商品房认购合同纠纷，争议焦点在于：

　　1、认购书是商品房买卖合同还是预约合同。

　　2、商品房买卖合同未能订立是谁的责任。如果买受人在约定期限已经履行了与出卖人就商品房买卖合同进行磋商的义务，而双方未能就商品房买卖合同的内容形成一致意见，致使合同未能签订，属不可归责于当事人双方的事由，出卖人应当将定金返还给买受人。