开设赌场案辩护要点及其解读（上）

近年来，在公安机关严打整治赌博违法犯罪活动的大背景下，我国涉赌犯罪案件持续高发。在各种复杂因素的影响下，涉赌犯罪不仅屡禁不绝，反而逐渐呈现出一些新态势、新特点。例如，开设赌场不再局限于传统的实地形式，依托于互联网接受赌客投注的线上赌场日益常态化。为了适应现实需求，最高司法机关接连出台了一系列司法解释，对开设赌场罪的认定进行了细化。

但在司法实务办案过程中，简化入罪评价要件等粗放式定罪的情形却时有发生，导致开设赌场罪的适用范围不当扩张。对于刑事律师而言，这往往正是辩护空间之所在。为此，系统研究相关法律法规、司法案例，充分把握开设赌场案件的共性特征与最新趋势，不可谓不必要。本文在此将开设赌场案的辩护要点归纳并解读如下，以供同仁参考：

一、无罪辩点

辩点1：未超过正常标准范围收费的经营者不构成开设赌场罪

两高2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“2005年《赌博罪解释》”）第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”

两高一部2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（下称“2020年《跨境赌博意见》”）第2部分第1条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’……。”

浙江省公检法2020年《关于办理跨境赌博相关刑事案件若干问题的纪要（试行）》（下称“2020年《浙江跨境赌博纪要》”）第39条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”

所谓“以营利为目的”，是指行为人期望获得高于一般成本的金钱收益，反映在开设赌场案件中则表现为所收取的场所或服务费用超过正常标准范围。虽然我国《刑法》在关于开设赌场罪的条文中并未明确表述“以营利为目的”，但根据历史沿革解释和体系性解释原理，开设赌场罪与赌博罪一样均须以营利为目的。对此，理论界通说及司法实务主流观点（包括最高院第105、106号指导案例）均持该观点。

因此，无论是赌博活动，还是类“开设赌场”活动，只要行为人不以营利为目的，而是只进行带有少量财物输赢的娱乐活动或者提供棋牌室等娱乐场所并只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，既不应以赌博罪论处，也不应以开设赌场罪论处。对此，司法实践中有大量的不起诉案例或免于刑事处罚判例。

典型案例：枣检公诉刑不诉(2016)7号 凡某某开设赌场案

不起诉理由：本院认为，凡某某自2011年11月至2015年8月雇人帮忙开设麻将馆，其经营时间、收取台费的方式一直固定，顾客的输赢与其无关，收费方式与开设赌场罪所规定的抽头渔利方式不同，获取的只是一般性的经营收入，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，属于只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不构成开设赌场罪。到该麻将馆内娱乐的顾客为附近居民，并无邀约，所打牌面较小，系群众的不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的正常娱乐活动。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对凡某某不起诉。

辩点2：对于不参与利润分成、非领取高额固定工资的普通受雇佣人员，一般不追究刑事责任

两高一部2014年《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（下称“2014年《赌博机意见》”）第7条规定：“办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。”

2020年《跨境赌博意见》第3部分第4条规定：“对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。”对此，2020年《浙江跨境赌博纪要》第38条作了完全一致的规定。

由上可见，在开设赌场案件中，对于不参与利润分成、非领取高额固定工资的普通受雇人员，一般都可以作无罪化处理，不追究其刑事责任。对此，可以提出要求“不予立案侦查或终止侦查”、“不予起诉”、“免于刑事处罚”的辩护意见。至于何为“高额固定工资”，目前尚无明确的规定，司法实践中通常以当地相关从业人员的年平均工资作为参照标准，并综合予以把握。

典型案例：(2015)长刑初字第15号 李某、柳某开设赌场案

裁判要旨：被告人于某辩称其在赌场工作仅二十天有余，平时帮忙做饭，买过一次菜，工资还没有发过，同案犯李某甲当庭供述没见过于某几回，不清楚被告人于某负责什么，同案犯张某甲、柳某、冯某甲均当庭供述被告人于某只在赌场工作了二十天左右，只是帮忙做饭、赌场关门后于某在赌场看屋子，本案五名被告人对于某在赌场内的工作供述基本一致，故本院认为，被告人于某的行为不构成犯罪。

辩点3：行为人所经营的电子游戏设施设备，并不属于法定意义上的赌博机，不构成开设赌场罪

2014年《赌博机意见》第1条规定：“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为。”

2014年《赌博机意见》第6条规定：“对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。”

由上可见，“设置赌博机型”开设赌场罪的认定须同时满足以下两大条件：其一，涉案机器应属于法定意义上的赌博机，即具备退分、退币、退钢珠等赌博功能；其二，兑换的奖品或者回购的奖品系现金、有价证券等，且价值较高，属于贵重款物，符合“以小博大”的赌博性质。否则，涉案的电子游戏设施设备便不能被依法认定为“赌博机”，行为人不构成开设赌场罪。

典型案例：吉检公诉刑不诉(2015)7号 彭某某开设赌场案

不起诉理由：2015年3月18日至2015年5月11日被不起诉人彭某某分别在吉首市城区内多处地点摆放“礼品贩卖机”共17台，并聘请了彭涛负责向贩卖机内放香烟和换币。被不起诉人在赌博机内放置有香烟和布娃娃。参与赌博的人每投放一个1元的硬币后可通过赌博机的操作手杆控制游戏机内的“抓子”去抓香烟或者布娃娃一次，如果参与赌博的人抓得了香烟与布娃娃，可以将所得物品交给摆放赌博机的门面老板以换取相同价钱的人民币。若抓不到礼品，被不起诉人就获利一元人民币。被不起诉人彭某某共非法获利14090余元。本院认为，彭某某在吉首市城区内多处地点摆放的17台“礼品贩卖机”不具有退分、退币、退钢珠的功能，属于电子游戏设备，不属于赌博机，且回购奖品现金数额较小。故彭某某的行为不构成犯罪。

辩点4：自行在赌场中向参赌人员放贷，既未与开设赌场者有过意思联络，也未与聚众赌博者有过意思联络的，依法不构成犯罪

《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处理”。

在司法实践中，行为人在赌场中向参赌人员发放贷款（包含一般借贷与高利贷）的情形有四：（1）赌场开设者自身或者所雇佣人员向参赌人员放贷；（2）行为人与赌场开设者共谋或征得后者同意而向参赌人员放贷；（3）行为人与聚众赌博者共谋或者征得后者同意而向参赌人员放贷；（4）行为人既没有与赌场开设者有过意思联络，也没有与聚众赌博者有过意思联络，而是自行向普通参赌人员发放贷款。

对于上述第4种情形，虽然行为人的放贷行为间接上起到了扩大赌场规模、维系赌博场所存续时间的作用，但是鉴于其并未与赌场开设者有过意思联络，也没有与聚众赌博者有过意思联络，而是自行向普通参赌人员进行放贷，且由于普通参赌人员（非以赌博为业人员）本身并不构成赌博罪，因此该行为人依法既不构成开设赌场罪，也不构成赌博罪（当然，如行为人的高利放贷行为涉嫌非法经营罪或者催收非法债务罪等，则另当别论）。

典型案例1：(2020)赣04刑终182号 杨发育、杨经议开设赌场

裁判要旨：原审被告人杨经议虽有在赌场借钱给他人的行为，但主观上并无利用赌场放贷获利的故意，客观上亦无受赌场经营者指使和管理。故杨经议不构成开设赌场罪。都昌县人民检察院抗诉及九江市人民检察院支持抗诉认为原审被告人杨经议构成开设赌场罪的意见不能成立，不予支持。

典型案例2：舟定检公诉刑不诉(2018)83号 金某某开设赌场案

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为现有证据无法证实被不起诉人金某某构成开设赌场罪。现有证据仅能够证实被不起诉人金某某在杨某某等人开设的赌场中提供赌资。根据赌场老板杨某某、放贷人员傅某某、李某某等人的证言能够证实赌场老板和被不起诉人金某某等提供赌资的放贷人员均明确认识到放贷人员为参赌人员提供赌资，有利于赌场规模增大、持续时间变长，使赌场获得更大的利益。但现有证据无法证实其与赌场老板具有共谋，也即对于双方之间共同意思联络的证据不足。……综上，现有证据无法证实被不起诉人金某某共同开设赌场，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对金某某不起诉。

辩点5：虽然客观上有投资或者提供互联网技术支持、资金支付结算帮助等行为，但主观上对开设赌场确系不明知的，则不构罪

2020年《跨境赌博意见》第3部分第3条规定：“……（二）明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。（三）明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：1.为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务的；2.为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的……。”

2020年《浙江省跨境赌博纪要》第9条规定：“对于跨境赌博犯罪共犯‘明知’的认定，应当结合行为人的认知能力、具体行为及其参与程度，以及相关供述等主客观因素予以认定。行为人及其辩护人对‘明知’的认定有异议的，应当举出相关的证据或者作出合理解释。如有证据表明行为人确属被蒙骗，或者行为人能够作出合理解释的，则不宜认定其‘明知’。”

在一些涉赌案件中，行为人虽然在客观上有对涉案的赌场投资入股或提供相应场所，或者对赌博网站及其应用程序提供了软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯运输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务的，但是在主观上对于“开设赌场”确系不明知，甚至被蒙骗，且能够提出相应的证据或者作出合理解释的，则不能认定行为人具有开设赌场罪的主观故意，进而不构成开设赌场罪。

典型案例1：融检公刑不诉（2018）6号 余某甲开设赌场案

不起诉理由：经审查查明，2017年5、6月，覃某甲等人伙同他人开设赌场，并让被不起诉人余某甲出资1万元，说是做投资生意，但没有明确说用于开设赌场，余某甲碍于朋友关系也出资1万元，但没有问具体用来做什么，只是认为用于生意能够得点分红才投资。本院认为，余某甲主观不明知投资入股1万元系用于开设赌场，客观上没有到过赌场看过和赌博，知道用于开设赌场后及时要求退出，没有问过要分红，没有开设赌场犯罪事实，不构成犯罪。

典型案例2：渝沙检刑不诉（2018）52号 杨某某开设赌场案

不起诉理由：公安机关认定：2016年5月左右，被告人张某甲、陈某甲伙同何某某在“德扑圈”游戏平台成立“深蓝俱乐部”，通过打德州扑克的方式开设赌场，然后邀约赌客到房间内从事赌博活动，并从中抽头渔利。经查实，“深蓝俱乐部”的涉赌资金近1.8亿元人民币，该伙人通过开设赌场以“抽水”和“保险池”的方式获利390余万元。其中杨某某明知张某甲、陈某甲等人开设赌场，为其提供技术支持，为张某甲等人编写添加赌客软件及结算软件供“深蓝俱乐部”从事赌博所用，从中牟利3万元。

经本院审查并退回公安机关补充侦查，本院仍然认为，本案被不起诉人杨某某辩解自己不知道张某甲、陈某甲在开设赌场，只以为二人在开打金工作室，而张某甲、陈某甲对杨某某是否明知其二人在开设赌场的事实均不愿作证，其余被告人均不能证实被不起诉人杨某某是否知道开设赌场的辩解。故现有证据认定被不起诉人杨某某明知张某甲、陈某甲等人在开设赌场而为其提供技术支持的证据不足。重庆市公安局沙坪坝区分局认定的事实不清，证据不足，不符合起诉条件。

辩点6：在案证据不足以确实、充分地证明开设赌场罪构成要件事实的，依法不能定案

我国《刑诉法》第55条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

两高一部2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称“2010年《网络赌博意见》”）第5条规定：“侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。”

开设赌场案件往往存在涉案人数众多、赌资输赢情况复杂、高度隐秘性、反侦查意识强等特征，尤其是实地型开设赌场案件往往缺乏客观性证据，而言辞证据之间又多有不一致。因此，若在案缺乏客观性证据，同案犯未能全部到案，在案的诸多犯罪嫌疑人对开设赌场的涉案事实又拒不供认，而在案的其他言辞证据之间又相互矛盾，无法就犯罪构成要件事实形成完整的证据锁链，并排除合理怀疑的，则至少对其中部分嫌疑人达不到起诉的条件，只能依法作不起诉处理。

典型案例1：镇检刑不诉(2019)4号 李某某、杨某某开设赌场案

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为吉林省镇赉县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。李某某、杨某某是否接受赌资及具体接受赌资数额不确定，参与赌博人员数量不能确定，二人获利情况无法具体计算，其获利情况仅为二人自己供述，且本案主要犯罪嫌疑人高某某没有到案，无法确定李某某、杨某某与高某某之间的具体关系，不能确定是否为赌博网站担任代理或接受投注。综上，不符合起诉条件。依照《刑事诉讼法》第175条第四款的规定，决定对李某某不起诉。

相典型例2：萝检公刑不诉(2015)18号 陈某甲开设赌场案

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为广州市公安局萝岗区分局认定的被不起诉人陈某甲的犯罪事实不清、证据不足。现有认定被不起诉人陈某甲参与开设赌场的直接证据仅有其在公安机关所作10堂有罪供述，且由于不能与关键证人马某某提供的证言相互印证，其所作有罪供述的证明力亦存疑。同时，赌场的组织者、工作人员工资的派发者、共同犯罪积极参与者或无法辨认出陈某甲，或明确表示其非赌场工作人员，亦没有往赌场内带客。综上，本案认定基本事实的证据存疑，未能形成完整证据链条，不符合起诉条件。依照《刑事诉讼法》第171条第四款的规定，决定对陈某甲不起诉。

辩点7：行为人情节显著轻微，或者犯罪情节轻微且犯罪数额刚达到立案标准的，可不予起诉

公安部2005年《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第1条规定：“一、具有下列情形之一的，应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定，予以处罚：(一)以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，尚不够刑事处罚的；(二)参与以营利为目的的聚众赌博、计算机网络赌博、电子游戏机赌博，或者到赌场赌博的；(三)采取不报经国家批准，擅自发行、销售彩票的方式，为赌博提供条件，尚不够刑事处罚的；(四)明知他人实施赌博违法犯罪活动，而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件，或者为赌博场所、赌博人员充当保镖，为赌博放哨、通风报信，尚不够刑事处罚的；(五)明知他人从事赌博活动而向其销售具有赌博功能的游戏机，尚不够刑事处罚的。”

《治安管理处罚法》（2012修正）第70条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”

鉴于《治安管理处罚法》与《刑法》均对开设赌场行为作了相应的规定，这便涉及到治安管理处罚与刑罚的衔接问题。对此：首先，必须严格把握刑事立案标准，对于情节显著轻微或者尚未达到开设赌场罪立案标准的行为人，不应追究其刑事责任；其次，对于开设赌场犯罪情节轻微且犯罪数额刚刚达到立案标准的行为人，如有其它诸多法定从轻、减轻处罚情节的，亦可争取相对不起诉或者免于刑事处罚。

典型案例：衢检一部刑不诉〔2020〕302号 郑某某、毛某某开设赌场案

不起诉理由：本院认为，郑某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的行为，但犯罪情节轻微，鉴于：（1）郑某某开设赌场时间仅三个余月，违法所得数额超过立案标准不多；（2）其系自首，且无犯罪前科，系初犯。（3）其归案后认罪态度较好，且已退赃，具有悔罪表现；（4）其承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对郑某某不起诉。

二、轻罪辩点

对于缺乏无罪辩护空间的开设赌场案件，通常采取的轻罪辩护策略为：（1）行为人不构成开设赌场罪，而应以赌博罪（聚众赌博）定性；（2）行为人不构成开设赌场罪，而应以帮助信息网络犯罪活动罪定性。当然，实践中也存在开设赌场罪与非法经营罪的定性之争（例如“明知是赌博网站而在不具备相关资质的情况下为其提供资金结算服务”的情形），但非法经营罪的量刑通常较开设赌场罪更重，难以实现轻罪辩护目的。因此，主要还是考虑从以下两个角度展开辩护：

（一）不构成开设赌场罪，而应以赌博罪定性

辩点1：有抽头渔利行为，并不必然就一定构成开设赌场罪

2005年《赌博罪解释》第1条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’:（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的……。”

由此可见，赌博罪构成要件中的“以营利为目的”，除了“通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的”之外，还可以包含“通过抽头渔利或者收取各种名义的手续费、入场费等获取财物的目的”。换言之，行为人有无抽头渔利行为，并不是开设赌场罪与赌博罪的本质区别，因为在聚众赌博中也可以有抽头渔利行为。

典型案例：(2018)豫15刑终458号 马粮清开设赌场案

裁判要旨：本院认为，上诉人马粮清伙同他人以营利为目的，聚众赌博，从中抽头渔利，其行为已构成赌博罪。聚众赌博型赌博罪与开设赌场罪在组织、招引他人参与赌博，本人从中抽头渔利等行为方式上有相同之处，但二者主要区别在于：聚众赌博中参与人员一般具有稳定性，即往往系相互熟悉的一群人之间赌博，而开设赌场中参与人员相对更具开放性，很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识熟悉；聚众赌博一般知晓范围小，不对社会公开，而开设赌场则可能扩散到较大的知晓范围；聚众赌博往往场所不具有固定性，不具有经营性，而开设赌场一般赌博场所相对固定，经营方式相对开放。本案中马粮清的行为应当认定为赌博罪。

辩点2：有人员坐庄行为，并不必然就一定构成开设赌场罪

就某些种类（如“王牌（炸金花）”、“梭哈”、“斗牛”等）的赌博而言，设置庄家或者由参赌人员轮流坐庄本身是其必备环节之一，是由其游戏规则所设定。因此，在聚众赌博的过程中，也往往都会有坐庄人员的出现。参赌人员自行坐庄或轮流坐庄的行为与开设赌场者雇佣职业坐庄人员坐庄的行为，具有实质性区别，不符合开设赌场罪的经营性特征。因此，不能仅凭存在坐庄人员就片面认定为是开设赌场罪。

典型案例：(2019)闽0103刑初585号 林君哲开设赌场案

裁判要旨：本案中参与赌博的人员是直接通过赌博获取非法利益，各参赌人员（包括被告人林君哲）轮流坐庄，被告人林君哲在出现大牌时才进行抽水，抽水所得也都用于支付赌博场所租金、赌博场所水电费、参赌人员的饮料及食品费用等，不具有经营的目的，而开设赌场则是利用赌博来进行经营，通过经营间接获取非法利益；本案聚众赌博规模较小，由被告人林君哲在微信群临时通知赌博时间后临时组局，由固定的十余个朋友参与赌博，每次人数5-8人左右，多数情况下每人每次输赢大约在三、五百元左右，也没有聘用服务人员及看场人员，其专门化程度及规模与常见的赌场明显相去甚远。综上所述，公诉机关指控被告人林君哲犯开设赌场罪的罪名有误，予以更正为赌博罪。

辩点3：在赌场专门实施放贷的，并不必然就构成开设赌场罪

2005年《赌博罪解释》第4条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”

如前所述，在司法实践中，行为人在赌场中向参赌人员发放贷款（包含一般借贷与高利贷）的情形有四，其中：第1、2种情形构成开设赌场罪的共犯，第4种情形不构成犯罪；而第3种情形，鉴于行为人与聚众赌博者存在犯意联络，则可构成赌博罪的共犯，但不构成开设赌场罪。

典型案例：（2013）靖刑初字第243号 游顺平、林扬坤、陈瑞宝赌博罪案

裁判要旨：被告人游顺平伙同他人开设赌场进行聚众赌博；被告人林扬坤、陈瑞宝、游国生明知他人开设赌场、聚众赌博，仍在赌场中发放高利贷，为赌博犯罪提供资金。本院认为，被告人游顺平伙同他人开设赌场，进行聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪；被告人林扬坤、陈瑞宝、游国生明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金，其行为均已构成赌博罪。

辩点4：为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的，并不必然就构成开设赌场罪

在一些涉赌案件中，行为人只是在自己的场所之内应当制止他人聚众赌博而未制止，本质上相当于是一个提供场所对他人赌博进行容留、放任的行为（类似于容留他人卖淫或者吸毒），并未实施开设赌场罪所要求的组织、管理、控制行为，亦不存在与所谓的开设赌场者实施共谋行为。对此，不能机械地以所谓“赌博场所、赌具等物质便利条件系行为人所提供”，便将其认定为开设赌场罪。当然，如行为人是为以营利为目的的聚众赌博者或者以赌博为业者提供帮助，则可构成赌博罪的共犯。

典型案例：(2021)黑7530刑初17号 付国彬、何立立赌博案

裁判要旨：2020年10月末，被告人付国彬与被告人何立立闲聊中，提出要借用何立立经营的品利来KTV的一个房间组织人员进行赌博，从中抽头渔利。因二人系朋友关系，何立立便答应并将其KTV204包房东侧第三个房间提供给付国彬用于聚众赌博使用。2020年11月1日至11月4日，付国彬采用电话联络的方式，利用何立立提供的处所共组织赌局6场，参赌人数累计15人，赌资累计人民币98335元，付国彬抽头渔利合计人民币6190元。在付国彬组织赌局期间，何立立为付国彬组织的赌局提供了赌具麻将牌、还为参赌人员提供零星餐饮并答应负责望风。被告人何立立明知付国彬实施聚众赌博行为，仍为其提赌博场所、赌具并答应为赌局放风，为他人聚众赌博提供帮助，其行为构成赌博罪的共犯。

辩点5：租用或者借用他人场所并召集他人赌博的，并不必然就构成开设赌场罪

在一些涉赌案件中，行为人租用或者借用他人场所作为赌博场地，提供赌具等便利条件，并多次召集他人赌博，甚至从中抽头渔利的，也有可能仅是聚众赌博行为，而非是开设赌场行为。主要特征是：一般规模较小、没有组织性和管理性、召集者自身参赌、赌博方式相对单一、具有不公开性和半封闭性、赌博场所不固定、赌博时间临时性和短暂性、参赌人员相对固定、主要是通过人际关系进行邀约而非是赌场本身吸引他人参赌等特征。对此，只能定赌博罪而非开设赌场罪。

典型案例：（2019)川0112刑初677号 颜亮开设赌场案

裁判要旨：关于本案所涉罪名，本院认为聚众赌博与开设赌场均是赌博犯罪中常见的客观表现行为，均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件、抽头渔利等行为特征。但二者在实践中仍有区别：聚众赌博一般具有规模较小，赌博方式单一，隐秘性，赌博场所不固定，赌博时间随意，聚集赌客的方式主要通过人际关系和人际资源招徕，聚众赌博者有时会参赌等特征。开设赌场则具有规模相对较大、赌博方式多样，半公开性，赌博场所和时间相对固定，聚集赌客的方式主要通过场所本身，开设赌场者一般不参与赌博等特征，且二者的核心区别在于赌客的聚集系因人而聚集还是因场所而聚集（即吸引他人参赌是因为召集者的召集行为所发挥作用，还是赌博场所本身所发挥作用）。本案中，从案涉证据材料显示来看，赌博场所较隐蔽且时常更换，开设赌局的时间不固定，开设赌局时会有人通知，聚集赌客的方式主要为通过涉案人员到处拉赌客等，本案的定性更符合聚众赌博的行为特征。

辩点6：仅将自己掌握的普通会员账号提供给他人接受投注的，不能被认定为赌博网站的代理，至多构成赌博罪

2010年《网络赌博意见》第3条规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”由此反推，若行为人在赌博网站上的账号并不能设置下级账号的，则不能认定其为“赌博网站代理”。

2020年《浙江省跨境赌博纪要》第16条对此进一步明确：“网络赌博案件中未参与赌场分红，未持有赌场股份，仅掌握普通会员账号，在较短时间内，接受三人以上投注，赌资5 万元以上或抽头5 千元以上的，属于‘聚众赌博’，可认定为赌博罪。”

由上可以进一步推出：“如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过自己掌握的赌博网站的网址、账号、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。”（详见最高院-法官《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》一文）

概言之，若行为人既没有参与建立赌博网站或者持有股份、参与分红，也没有掌握可以再设置下级赌博账号的代理账号，而是只掌握普通会员账号并提供给他人进行投注，则其不能被认定为赌博网站的代理，进而不能被认定为开设赌场罪，至多构成赌博罪（聚众赌博）。

典型案例1：(2018)粤0781刑初178号 谢福业开设赌案

裁判要旨：本案被告人谢福业没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，没有证据证明被告人谢福业在赌博网站的账号设置有下级账号，因此，被告人谢福业的行为不属于为赌博网站担任代理，不属于刑法规定的开设赌场，其和被告人谢卓立收受他人“六合彩”外围码投注的行为，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博的构成要件，应认定为赌博罪。

典型案例2：(2018)湘0124刑初84号 蔡某、喻某开设赌场案

裁判要旨：本院认为，被告人蔡某、喻某以营利为目的，利用其掌握的赌博网站的网址、账号、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，其行为均已构成赌博罪。湖南省宁乡市人民检察院指控的基本事实成立，证据充分，但被告人蔡某、喻某没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于法律规定的开设赌场，符合聚众赌博的标准。因此宁乡市人民检察院指控被告人蔡某、喻某的罪名不当，本院予以变更为赌博罪。

辩点7：未从赌博网站获取好处费，而是通过私下坐庄与下家赌客进行对赌获利的，不能认定为赌博网站的代理，不构成开设赌场罪

2020年《浙江跨境赌博纪要》第13条规定：“设立多层级的微信群等群组接受投注，最终通过总群向赌博网站投注的，相关层级的人员均可认定为赌博网站的代理。将个人帐户供他人投注参赌，并从赌博网站获取返点或者直接从他人处收取费用或利益的，可以认定为赌博网站的代理。”

结合相关司法解释及该《纪要》第16条之规定，可以推出：认定“赌博网站代理”的其中一个核心要件即是行为人是否有从赌博网站获取“返点”、“利润分红”或“佣金”等好处费。在此需要特别注意的是，此处的“返点”与赌博网站通常为了吸引赌客投注而返还给赌客的“返水”是两个完全不同的概念，前者实质是赌博网站从自身利润中给予一定点数给代理的“提成”，而后者实质是赌博网站返还给赌客的投注优惠（相当于“打折优惠”）。

因此，若行为人并未从赌博网站获得“返点”、“利润分红”或“佣金”等好处费，而是自行利用普通会员账号接受其他赌客投注并“私下坐庄对赌”，其获取利益是与赌局输赢直接挂钩的，则不构成开设赌场罪，至多构成赌博罪（聚众赌博）。

典型案例：(2019)湘09刑终201号 李浩然、孙璐璐、王振宇、谢静开设赌场案

裁判要旨：该行为并非以向下线参赌人员抽头渔利的形式牟取非法利益，在本质上只是利用“世界杯足球赛比赛结果”这一形式，为上线庄家与下线参赌人员之间提供对赌平台及判断输赢的衡量标准，以上线庄家和下线参赌人员结算的方式获取“抽头”之外的非法利益。李浩然、孙璐璐、王振宇、谢静四人的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>》第一条规定的“开设赌场”的四种形式，应认定为以营利为目的的聚众赌博行为，构成赌博罪，一审判决认定罪名错误，应予纠正。

辩点8：提供帮助或服务的对象是参赌人员，且是从参赌人员处获得好处费的，则不构成开设赌场罪，至多构成赌博罪

2005年《赌博罪解释》第4条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”

2020年《跨境赌博意见》第2部分第1条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’：……受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从赌场获取费用、其他利益的……。”第3条规定：“组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从参赌人员中获取费用或者其他利益的，属于刑法第三百零三条第一款规定的‘聚众赌博’。”

浙江省公检法2019年《关于办理组织他人跨境赌博刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第2条规定：“中国公民在境外开设赌场，或者受境外开设赌场的人员指派，组织中国公民赴境外赌博的，以开设赌场罪定罪处罚。单纯组织中国公民赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费，属于“聚众赌博”的，应以赌博罪定罪处罚。”

由上可见，就提供帮助行为者而言，在如何精准定性系开设赌场罪还是赌博罪的共犯时，可以把握一个核心的区分标准——即看行为人提供帮助或服务的对象是赌场还是参赌人员，如是赌场则构成开设赌场罪的共犯，如是参赌人员则只能构成赌博罪的共犯。该区分标准，完全体现了刑法关于共同犯罪认定的根本精神。

因此，如果行为人提供帮助或服务的对象以及获利的来源都是参赌人员（比如单纯组织、招揽中国公民赴境外赌博并收取相应“中介费”、“介绍费”、“回扣”的；比如银商明知赌客赌博而向其提供支付结算并收取服务费的；比如为聚众赌博者或以赌博为业者高利放贷的），而非是赌场，则不构成开设赌场罪，只能构成赌博罪。

典型案例：(2020)闽0725刑初100号 胡立朋开设赌场案

裁判要旨：本案被告人胡立朋实施为网络游戏人员上分和下分赚取差价的违法行为，它的行为对象是游戏的玩家，即利用网络平台的游戏进行赌博的赌客，其服务的对象并不是网站。根据上述司法解释的规定，被告人胡立朋的违法行为既不是“开设赌场的行为”，也不是“开设赌场的共同犯罪”。但在案证据可证实，被告人明知游戏玩家利用游戏平台进行赌博，仍然为赌客提供费用结算的直接帮助。2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》第四条规定“明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博犯罪的共犯论处”，被告人的行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪定罪处罚。公诉机关对被告人指控的罪名不当，应变更为赌博罪。故对被告人及其辩护人提出的该节辩解和辩护意见，本院予以采纳。

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