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电信诈骗中掐卡行为的定性分析及其处断

2023年10月28日 | 发布者:高志博 | 点击:97 | 0人评论举报
摘要:来源:人民法院报 | 作者:吴卫   自“断卡”行动以来,在电信诈骗犯罪活动中租售银行卡者(下称持卡人)截留上游犯罪者(下称用卡人)转入银行卡赃款的“黑吃黑”情形(俗称掐卡行为)频频出现。但司法实践对

来源:人民法院报 | 作者:吴卫

 

  自“断卡”行动以来,在电信诈骗犯罪活动中租售银行卡者(下称持卡人)截留上游犯罪者(下称用卡人)转入银行卡赃款的“黑吃黑”情形(俗称掐卡行为)频频出现。但司法实践对此类行为存在诈骗罪,盗窃罪,侵占罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的定性分歧以及是否并罚的争议问题。同案不同判既对被告人不公平,也损害司法权威与公信力,需要进一步明晰判断规则、统一裁判标准。

  一、赃款可成为财产犯罪对象

  在财产犯罪中,刑法侧重于保护平稳的财产占有秩序。赃款赃物是属于国家、集体或被害人所有的合法财物或违禁品,应由有关国家机关通过法定程序追缴、退赔或没收,不允许其他人恣意占有。司法实践亦禁止“黑吃黑”行为,如《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定:“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的,以抢劫罪定罪……”《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定:“对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为,构成犯罪的,分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚。”可见,赃款赃物具有刑法独立评价的价值,属于财产犯罪的对象,是刑事评价电信诈骗中掐卡行为的基本前提。

  二、判断赃款具体由谁占有

  根据是否转移占有,可以将财产犯罪划分为取得型与侵占型,这也是区分财产罪名的重要方法。在掐卡行为定性判断中,首先要准确判断银行卡内赃款的实际占有人。有学者以租售银行卡合同无效为由,主张持卡人对卡内资金具有占有权,挂失办新卡取款或转账等行为是变占有为所有,构成侵占罪。但刑法中的占有不同于民法,并不限于具有占有权,而是事实上对财产的支配控制状态。诚然租售银行卡属于无效合同,但在用卡人更改密码后,持卡人失去对卡内资金及资金流向的控制支配,而持卡人对此是知情和接受的,因为其正是通过放弃对银行卡资金的占有换取了不法对价。既然持卡人未事实上占有银行卡资金,则不存在构成侵占罪的前提,因此,原则上掐卡行为不构成侵占罪。但司法实践中存在持卡人未告知用卡人密码,资金一直处于持卡人掌控,或持卡人与用卡人共享密码进而共同掌控银行卡资金的情形,如借用银行卡走账,即在未完全转移银行卡内资金占有的情况下,可以认定存在委托管理关系,掐卡行为例外构成侵占罪。概言之,掐卡行为打破了用卡人对赃款的占有状态,重新建立新的占有关系,构成盗窃罪。需要说明的是,由于银行仅对取款人或转账人进行形式审查,在银行卡账号、密码正确的情况下即履行支付钱款或转账义务,即银行在掐卡行为中,并未被欺骗,因此,持卡人对银行不构成诈骗罪。

  三、查明掐卡犯意形成时间

  在掐卡行为定性判断中,准确查明持卡人在何阶段产生非法占有故意十分关键,可按照如下步骤进行。首先,判断是否构成共同犯罪。如持卡人与上游犯罪者事前通谋,通过租售银行卡提供帮助的,构成诈骗罪的共犯,掐卡是分赃不均或不予分赃的犯罪内部行为,刑法不独立评价。其次,判断是否事前产生非法占有目的。如果持卡人租售银行卡前就有非法占有目的,在骗取上游犯罪者信任后掐卡的,即欺骗行为在前,不法原因给付在后,掐卡行为独立构成诈骗罪。掐卡行为是诈骗取财的组成部分,刑法不独立评价。再次,在上游犯罪者将钱款打入银行卡后产生非法占有目的,则无构成诈骗罪的空间。如果用卡人实际控制卡内赃款,则构成盗窃罪;如果持卡人控制或部分控制卡内赃款,则构成侵占罪。最后,在上游犯罪既遂后,持卡人租售银行卡并掐卡情形。由于帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化,包括事前、事中、事后的帮助,因此,租售银行卡行为仍有构成帮助信息网络犯罪活动罪的空间。根据《两高一部“断卡”行动会议纪要》第五条规定,明知是犯罪所得及其收益,又代为转账、套现、取现等,或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,持卡人构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,仅出租、出售信用卡,情节严重的,构成帮助信息网络犯罪活动罪。在此情形下,掐卡行为的定性仍需根据赃款的实际占有情况,判断构成盗窃罪还是侵占罪。

  四、践行充分评价处罚标准

  在“掐卡”类案件中,另一主要争议在于如何处断掐卡行为才能实现罚当其罪。有人主张,掐卡行为是不可罚的事后行为,无需刑法另行评价。不可罚的事后行为,是指在状态犯的场合,利用该犯罪行为的结果行为因被综合评价在该状态犯中,无需另行认定为犯罪。主要根据在于,事后行为未侵犯新法益或缺乏期待可能性。前述构成诈骗罪共犯或独立构成诈骗罪即属于此类情形。但在其他情形中仍需进一步分析。帮助信息网络犯罪活动罪保护的法益是信息网络安全管理秩序,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪主要保护的是正常司法秩序,而持卡人具有非法占有目的,实行非法占有行为,具有显著财产犯罪属性,且并非帮助信息网络犯罪活动行为和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的自然延伸,也非其主要保护法益。质言之,掐卡行为侵犯了新法益,应独立评价。由于掐卡行为与租借卡行为分别侵犯不同法益,且并无手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的必然牵连关系。因此,原则上应数罪并罚。

  总之,掐卡行为是对电信诈骗中“黑吃黑”现象的概括描述,包含了不同情形。需结合行为方式、占有状态、掐卡罪过产生时间等综合判断,并以充分评价标准判断并罚与否,方能实现个案定罪准确、罚当其罪。

  (作者单位:广州知识产权法院)


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