在工程项目前期投标及合同签订阶段无证据证明实际施工人参与的一般不认定为挂靠

裁判规则：在工程项目前期投标及合同签订阶段无证据证明实际施工人参与的，一般不认定为挂靠。

案号

中华人民共和国最高人民法院

(2013)民申字第1554号

一审法院审理查明及判决

江都公司以华北城投在履行双方签订的《建设工程施工合同》过程中拖欠工程款违约为由，向天津市第一中级人民法院提起诉讼，请求法院判令华北城投向江都公司支付拖欠的工程款5086834.8元，逾期支付预付款的违约金5425152.05元，逾期支付进度款的违约金16650048.67元，逾期付款的贷款利息损失410527.39元(暂计算至2011年12月27日，此后每日计856.28元至判决生效日)。

天津市第一中级人民法院于2012年6月26日作出(2011)一中民一初字第28号民事判决，认为：双方当事人于2008年7月20日、2009年6月2日签订的两份《天津市建设工程施工合同》合法有效。江都公司依约履行了承包人的义务。华北城投关于案外人茅恩光借用江都公司资质承包工程的主张依据不足，不予支持。现该工程已结算，华北城投应向江都公司支付尚欠工程款5086834.8元，且应依约支付逾期付款的贷款利息;华北城投未向江都公司支付预付款的行为构成违约，但因超过诉讼时效，对江都公司要求华北城投支付预付款的违约金及利息的主张不予支持;对江都公司要求华北城投支付进度款违约金16650048.67元的请求，结合江都公司的损失情况及华北城投的违约程度，根据公平原则和诚实信用原则酌情予以确认。遂判决：一、在判决生效后十日内，华北城投一次性支付江都公司工程款5086834.8元;二、在判决生效后十日内，华北城投一次性支付江都公司进度款违约金12000000元;三、判决生效后十日内，华北城投一次性以5118428元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付江都公司2011年7月13日至2011年10月8日的欠付工程价款利息，以888659元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付江都公司2011年10月9日至2011年12月28日的欠付工程价款利息，以5086834.8元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付江都公司2011年12月29日至判决生效之日的欠付工程价款利息;四、驳回江都公司其他诉讼请求。

二审法院审理查明及判决

双方当事人均不服上述民事判决，分别向天津市高级人民法院提出上诉。华北城投以茅恩光是实际施工人，施工合同无效;双方E标段的结算价款83963516元中包括华北城投已给付的F标段的1200000元;江都公司起诉时质保期尚未届满，华北城投不应支付质保金;由于江都公司拖延报送结算材料，华北城投不应支付违约金;华北城投已付工程款至结算价的73%，即使违约也应按实际欠款额为基数计算违约金;华北城投申请追加茅恩光参加诉讼，申请对施工资料上江都公司项目经理李兴涛的签字进行笔迹鉴定，原审法院未予准许，程序违法等为由，提出上诉。江都公司以华北城投拖延巨额进度款长达两年，应当按照合同约定承担违约责任，一审法院酌情减少违约金，不符合公平原则为由提出上诉。

天津市高级人民法院于2012年12月13日作出(2012)津高民一终字第0107号民事判决，认为：华北城投与江都公司签订的两份《天津市建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。从该案事实看，讼争工程从招投标、合同订立到实际施工、竣工验收、工程结算以及工程款支付等均是江都公司作为工程承包主体实施的，在合同履行过程中，茅恩光仅作为江都公司的工作人员参与了部分具体工作。华北公司所举证据及申请鉴定的理由不足以证明茅恩光与江都公司之间存在借用资质承揽工程的事实。茅恩光不是该案必须共同参加诉讼的当事人，一审法院对华北城投追加茅恩光的请求未予支持，并无不当。华北城投关于F标段1200000元工程款的主张成立，确认E标段的结算价款应为83963516元-1200000元=82763516元;该案一审期间，质保期已经届满，华北城投应当支付质保金。关于华北城投应否承担逾期支付进度款的违约责任以及违约金计算问题，无论按照原合同价款还是结算价款计算，均未达到95%，故可以认定华北城投存在逾期支付工程进度款的违约行为，应当承担相应的违约责任。关于违约金的计算，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。该案中，江都公司能够提交证据证明的损失仅为支付材料供应商的违约金400余万元，而按照双方合同约定计算的违约金远远超过了江都公司有证据证明的损失数额。至江都公司起诉前的2011年10月8日，华北城投已累计支付工程款达95.3%。在此情况下，如仍按照工程总价款特别是原合同价款计算违约金，不符合公平原则。综合以上情况，酌定由华北城投支付江都公司进度款违约金5200000元。判决：一、维持一审判决第四项;二、变更一审判决第一项为：判决生效后十日内，华北城投一次性支付江都公司工程款3886834.8元;三、变更一审判决第二项为：判决生效后十日内，华北城投一次性支付江都公司进度款违约金5200000元;四、变更一审判决第三项为：判决生效后十曰内，华北城投一次性以3978428元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付江都公司自2011年7月13日至2011年10月8日的欠付工程价款利息，以3886834.8元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付江都公司2011年12月29日至判决生效之日的欠付工程价款利息。

最高人民法院判决

华北城投向本院提出再审申请称：一、茅恩光借用江都公司的名义施工，茅恩光是实际施工人。华北城投与江都公司所签合同无效。1、茅恩光承认“自己没有资质，借用江都公司的资质施工，并向该公司交纳2%的管理费”;2、茅恩光自己出资购买建材，表明他是实际施工人;3、茅恩光作为工程承包方的负责人与申请人进行总包工程项目决算，并亲笔签署;4、茅恩光和其妻子许月娥是领取本案实际施工工程款的经手人;5、茅恩光个人借款为工程施工垫资，江都公司曾作为担保人;6、监理单位证明茅恩光个人借用江都公司资质施工;7、茅恩光不是江都公司的工作人员，而是借用其资质施工;8、在《江都F标段前期费用结算协议》及保证工期进度的两份《承诺书》中，茅恩光个人与华北城投签订协议。二、原判决违反法定程序。华北城投申请追加茅恩光参加诉讼，主张施工材料上“李兴涛”签字系伪造，请求对“李兴涛”的签字进行鉴定，原审法院未准许。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，请求撤销天津市高级人民法院(2012)津高民一终字第0107号民事判决，再审本案。被申请人江都公司没有提交书面意见。

本院认为：在华北城投与江都公司分别于2008年7月20日和2009年6月2日签订的两份《天津市建设工程施工合同》，以及有关《承发包廉政协议书》、《房屋建筑工程质量保修书》中，均载明承包人是江都公司，茅恩光并没有在上述合同上签字。江都公司提供的证据《华北国际工业原料城一期施工第五标段投标文件》中也显示投标人为江都公司。从承包合同、投标文件看，发包人为华北城投，承包人为江都公司。没有证据证明茅恩光参与了上述工程的投标及合同的签订。上述合同履行过程中，实际施工、竣工验收、工程款结算等均是江都公司作为工程承包主体实施的。虽然华北城投提供了付款申请书、工程款资金流向部分凭证、江都公司借款承诺书等证据，这些证据只能说明茅恩光作为江都公司项目经理，参与了工程的现场管理、部分材料采购、部分工程款的领取等具体工程事项的管理，不足以说明“茅恩光与江都公司之间存在借用资质承揽工程”的事实。承包人江都公司起诉发包人华北城投，其起诉的主要依据是双方签订的两份《天津市建设工程施工合同》，上述合同权利义务相对方是江都公司与华北城投，茅恩光是本案的案外人。华北城投请求以茅恩光为实际施工人的理由追加茅恩光为本案当事人，没有法律依据。原审法院认为“茅恩光不是本案必须共同参加诉讼的当事人”，并无不当。华北城投提出“本案双方签订的合同无效”的再审申请理由不能成立。至于有关施工单据上“李兴涛”的签字，江都公司表示认可，应当视为是江都公司的行为，“李兴涛”签字的真实性不影响案件的实体判决。原审法院对该项事实认定正确。

综上，华北城投的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回华北城(天津)投资有限公司的再审申请。