律师个人随笔-劳动争议三

七、关于社会保险待遇

30．劳动合同依法解除或终止后，劳动者被认定为工伤的，一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准如何确定？

答：劳动合同依法解除或终止后，劳动者被认定为工伤的，仍应按照法律法规规定享受相关工伤保险待遇。符合一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金领取条件的，则根据工伤伤残等级，按照解除或终止劳动合同时应享受的标准计算工伤保险待遇。

31．养老保险待遇损失计算终期，如何界定？

答：用人单位赔偿劳动者养老保险待遇损失时，对于劳动者在用人单位的工作年限，仅计算至劳动者达到法定退休年龄时；劳动者达到法定退休年龄后，用人单位没有缴纳养老保险的义务，故劳动者在达到法定退休年龄后，仍继续在用人单位工作的，用人单位不负赔偿责任。

32．养老保险待遇损失的起算时间，是用工之日还是法律法规规定的缴纳社会保险之日？

答：法律法规规定用人单位应为劳动者缴纳养老保险之日。

33．劳动者追偿垫付的社会保险费，应否受理？

答：劳动者以个人名义或者以其他单位名义补缴了社保后，能否要求用人单位予以承担其垫付的社保费用？

答：不予受理。待有新的口径再行处理。

34．因用人单位社保缴费基数低，劳动者主张补足社保缴费基数，是否受理？

答：社会保险缴费基数低于正常水平造成社会保险待遇降低，应通过社保机构补缴补发的途径予以调整，劳动者主张补足社保缴费基数，不予受理。

35．用人单位未足额缴纳工伤保险费导致职工待遇降低，劳动者主张差额，是否受理？

答：劳动者主张用人单位未足额缴纳工伤保险费，导致职工待遇下降的，诉请待遇差额部分由用人单位承担的，暂不予受理。告知其向社保部门反映处理。

36．用人单位扣留社保待遇，是否受理？

答：用人单位截留劳动者的社会保险待遇，鉴于事件的起因和劳动关系的存在密不可分，和普通民事纠纷应有所区别，可以按照劳动争议纠纷处理。

37．工伤保险理赔之外医疗费，应否由用人单位负担？

答：《工伤保险条例》第三十条第三款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”据此规定，对于用人单位为工伤职工缴纳工伤保险的，工伤保险不予理赔的医疗费，由用人单位承担缺乏依据。对于用人单位未为工伤职工缴纳工伤保险的，工伤保险不予理赔与治疗工伤有关的医疗费，可由用人单位承担。

38．工伤职工就医交通费是否支持？

答：《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”据此，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用从工伤保险基金支付，用人单位为工伤职工缴纳了工伤保险，不存在用人单位支付交通费的问题，如果用人单位未为工伤职工缴纳了工伤保险，对于该工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费由用人单位承担。

39．住院伙食补助费、工伤护理费标准如何把握？

答：江苏省人力资源和社会保障厅《关于实施新<工伤保险条例>有关问题的处理意见》（苏人社函（2011）166号）第五条“从2011年1月1日起，职工主要治疗工伤（含到统筹地区以外就医）的伙食补助费从工伤保险基金支付，一般每人每天20元。具体标准由统筹地区人民政府规定。”第六条“从2011年1月1日起，工伤职工到统筹地区以外就医应经所在统筹地区工伤保险定点医疗机构出具证明，报经办机构同意，选择普通公共交通工具出行。所需食宿费用从工伤保险基金支付，一般为每天150元左右，因伤情特殊需要选择非普通交通方式的需报经办机构同意。具体标准由统筹地区人民政府规定。”

《工伤保险条例》第二十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”如用人单位未安排护理或者同意由职工自己安排护理的，护理费标准按照以下情形处理：住院期间有专门护工护理的，按护理费单据载明的金额确定；安排有固定收入来源的亲属护理的，按其亲属收入证明载明的金额确定，但不得超过当地上一年度职工社会平均工资。安排无固定收入来源的亲属护理的，可按当地一般护工市场价格水平确定；如一般护工市场价格水平无法确定的，可按照当地最低工资标准确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的除外。工伤职工出院后如需护理的，应凭医疗机构证明按照上述标准确定。

工伤职工已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按《工伤保险条例》第三十四条规定执行。

40．工伤保险待遇下浮比例重叠适用问题，如何把握？

答：《徐州市贯彻工伤保险条例实施意见》第十八条规定5-10级伤残职工按照工伤保险条例规定与用人单位解除或终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，按照《江苏省实施<工伤保险条例>办法》规定的基准标准下浮10%，而《江苏省实施工伤保险条例办法》第二十八条规定了距离法定退休年龄不足5年的工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的下浮比例，两者并不冲突，应当并列适用。

41．用人单位没有给劳动者缴纳社保，支付一次性医疗补助金后，劳动者再治疗而支出的医疗费，用人单位是否应当赔偿？

答：支付一次性医疗补助金的前提是和单位解除劳动合同关系、终止工伤保险关系，用人单位支付一次性医疗补助金后，劳动者再治疗而支出的医疗费，用人单位不应承担。

42．人身意外险保险金与工伤保险待遇可否兼得？

答：不同于第三人侵权和工伤竞合的法律关系，人身意外险保险金与工伤保险待遇是两种不同性质的赔偿，劳动者可以兼得。

43．职工在劳动过程中受伤但超过工伤认定期，可否提起侵权之诉？

答：职工在劳动过程中受伤，但超过工伤认定期限导致无法认定工伤，劳动者诉请用人单位承担侵权责任的，应予受理。

44．工伤保险与侵权责任竞合，劳动者诉权是否可以选择行使？

答：劳动者在提供劳动过程中系因该用人单位其他劳动者的侵权行为所致伤，用人单位既是用工责任主体，又是侵权责任主体，在构成工伤的情况下，应当按照工伤保险待遇优先原则进行处理。

45．用人单位与工伤职工均同意按照侵权法律关系处理，应否支持？

答：用人单位未为工伤职工缴纳工伤保险的，用人单位与工伤职工均同意按照侵权法律关系处理，可予支持，但是用人单位为工伤职工缴纳社会保险的，应向劳动者释明，按照工伤保险法律关系进行处理，如劳动者坚持按照侵权法律关系主张权利，应当裁定驳回起诉，但超过工伤认定时效的除外。

46．停工留薪期截止日期如何确定？

答：原则上应为就医记录或病情证明单中记载的医疗期或休息期结束之日；但劳动者自愿放弃病假单或病情证明单中记载的休息时间，回到用人单位正常工作的，可以劳动者回到用人单位正常工作之日作为停工留薪期的截止日期。但伤残等级鉴定结论作出之日早于就医记录或病情证明单中记载的医疗期或休息期结束之日的，则以伤残等级鉴定结论作出之日作为停工留薪期的截止之日。

47．停工留薪期届满至伤残等级鉴定结论作出之日，用人单位应否支付劳动者工资报酬？

答：用人单位应当支付上述期间劳动者的工资报酬，但劳动者无正当理由拒绝用人单位安排的合理工作除外。

48．单位未为劳动者缴纳医保，劳动者因病治疗产生医疗费，向单位主张医保损失，是以劳动者实际支出的医疗费为限还是以若缴纳医保可报销的费用为限；若以医保报销的范围为限，医保报销的范围是法院自行核算还是请医保部门协助核算？

答：以劳动者实际支出的医疗费为限，如用人单位抗辩以若缴纳医保可报销的费用为限，应由用人单位负举证责任。必要时，可委托医疗保险经办机构协助核算应由用人单位承担的医疗费数额。

八、关于裁审衔接

49．用人单位可以申请仲裁的劳动争议案件范围有哪些？

答：用人单位可以申请仲裁的劳动争议案件范围仅包括依据《劳动合同法》第八十六条、第九十条以及《工资支付暂行规定》第十六条规定范围内申请仲裁的劳动争议案件。

50．劳动争议仲裁委对于劳动者提出的仲裁申请不予受理后，劳动者未向法院起诉，后又重新申请仲裁，仲裁委再次不予受理，后又起诉到法院，要否处理？

答：区分是否属于劳动争议案件受案范围，如果不属于劳动争议案件受案范围，但属于人民法院受理的其它民事案件，应当作为普通民事案件受理，如果亦不属于人民法院受理的其它民事案件，裁定驳回起诉，如果属于劳动争议案件受案范围，不受“一事不再理”原则的限制。

51．劳动争议仲裁委员会作出的不予受理的决定书中告知当事人在15天内向法院起诉，如果当事人超过15天向法院起诉的，应当如何处理？

答：《劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”该条规定的“15日内向法院起诉”仅针对的是对仲裁裁决不服，不涉及未作实体处理的不予受理通知或决定等。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。”

52．确认工伤保险责任主体是否属于劳动争议案件受案范围？

答：劳动者因工伤认定诉请确认劳动关系，属于人民法院劳动争议案件的受案范围；但是，具备用工主体资格的用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体的自然人，自然人招用的劳动者受伤后诉请确认工伤保险责任主体的，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围。

53．劳动者可否直接仲裁请求解除劳动合同？

答：劳动者和用人单位均可以依法解除劳动合同，但只能向相对方主张，仲裁和审判机构应审查确认解除劳动合同的时间和效力，并非代替当事人行使合同解除权。如果劳动者通过申请仲裁的方式主张解除劳动合同，仲裁机构应予以释明。如在工伤待遇等特殊劳动争议处理中，劳动者坚持通过仲裁的方式解除劳动合同的，则解除劳动合同时间自仲裁申请书送达对方之日起计算。按照仲裁阶段送达的时间作为解除时间，如果仲裁阶段是不予受理的，按照法院送达用人单位起诉状的时间作为解除时间。

54．需要工伤保险基金支付的项目，实体裁决中可否在裁决项中写明用人单位协助劳动者办理领取工伤保险待遇的相关手续？

答：不涉及为案外第三人设定义务问题，可以在裁审主文中写明。

55．当事人不服仲裁裁决起诉到人民法院后，仲裁裁决书不发生法律效力，仲裁裁决书中查明的事实人民法院能否直接引用？

答：双方对于仲裁裁决书认定的事实均无异议的部分，可以直接写入人民法院判决书实体查明部分，有异议的部分，应通过举证责任分配予以查明。

56.确认劳动关系能否出具调解书；仅凭双方自认能否直接认定？

答：确认劳动关系之诉不能出具调解书。

劳动关系确认严格按照劳动关系的构成要件依法认定，即使双方当事人均认可双方存在劳动关系，亦应依法进行实体审查。

57．仲裁裁决作出后，当事人仅就部分裁决结果提出异议而提起诉讼，对仲裁机构作出的实体裁决结果无异议部分，法院要否重新进行审理？

答：当事人对仲裁机构作出的实体裁决结果无异议部分，法院不再进行实体审查，应在裁判文书的“本院查明”部分作出表述，将其作为法院查明的案件事实的组成部分，并将当事人未提起诉讼的仲裁裁决事项列入人民法院发生法律效力的裁判文书主文，以此作为执行的依据。仅就当事人不服仲裁裁决部分进行处理，但仲裁裁决确认劳动关系确有错误的，应当依据查明的事实重新认定并作出判决。