律师个人随笔-劳动争议解析二

五、关于劳动合同中止、解除、终止

13．劳动合同中止履行，劳动者可否要求用人单位支付生活费？

答：双方劳动关系实际处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。对于劳动者要求用人单位支付最低工资、生活费的诉讼请求，一般不予支持，但劳动者与用人单位之间有特殊约定的则从其约定。

14．劳动者依据劳动合同法三十八条第一款规定解除劳动合同，应否提前通知用人单位？

答：劳动合同法第三十八条第一款和第二款规定了劳动者的单方解除权，相比较该条第二款规定的即时解除权而言，第一款则是非即时解除，但和劳动合同法第三十七条劳动者提前30日预告解除权又有不同，并无30日的限制。劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款的规定，向用人单位提出解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金的，需要提前向用人单位提出并说明理由；劳动者在申请仲裁前未向用人单位提出并说明理由，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。“说明理由”是要求劳动者在解除通知书中明确说明因用人单位的何种过错，致使其解除劳动合同。注意区分劳动者预告解除与劳动者因用人单位过错解除的区别，因此这里的“提前”是指劳动者离职前，并不是劳动者离职前30日。

15．劳动者笼统依据劳动合同法第三十八条而不指明具体情形向用人单位提出解除劳动合同，应否针对该条文所罗列情形逐一审查，在此基础上审查用人单位是否存在应当支付劳动者经济补偿金的情形？

答：劳动者笼统依据劳动合同法第三十八条而不指明具体情形向用人单位提出解除劳动合同，视为单方提出解除劳动合同原因不明，一般不予支持经济补偿金。

16．劳动者以用人单位未依法及时足额缴纳社会保险而提出解除劳动合同，应否支付经济补偿金？

答：在劳动者工作一定期间后用人单位才开始给劳动者缴纳社会保险，劳动者其后在单位工作一段时间对此未提出异议，后劳动者以单位未及时缴纳社会保险而解除劳动合同，一般不予支持经济补偿金。

劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项的规定，主张用人单位未足额缴纳社会保险费，并要求用人单位支付经济补偿金的，若双方当事人对于是否足额缴纳社会保险费意见不一致，不能仅依据劳动者社会保险费的缴费基数与其应得工资存在差距为由，就认定用人单位未足额缴纳社会保险费；需要劳动者提供社会保险机构出具的未足额缴纳的相关材料，若劳动者不能提供，则承担举证不能的不利后果。

17．用人单位将职工社保账户转为个体，劳动者仅以此主张用人单位违法解除，应否支持？

答：用人单位因环保不达标等原因导致停工停产，未经职工同意将职工社保账户转为个体，因转为个体时在社保部门要注明双方解除劳动合同，职工仅以此为由认为用人单位违法解除合同要求支付经济赔偿金的，不予支持。

18．用人单位终止达到法定退休年龄但未为其缴纳社保的职工之间的劳动关系，是否支付经济补偿？

答：双方之间按照特殊劳动关系处理，任何一方可以随时终止用工，且用人单位不需支付经济补偿金。

19．劳动者在医疗期内持有医疗机构的休假证明，但未明确具体日期，且单位不同意休假，劳动者也未上班，此时单位能否以旷工为由解除劳动合同？

答：劳动者应按照医疗机构出具的休假证明上载明的休息时间休假，如休假证明未明确具体日期，用人单位无法作出准假与否的意思表示，在劳动者不能进一步完善休假证明的情况下，用人单位可视情批假，如超出准假期限，单位通知劳动者上班，而劳动者坚持不上班，一般应当认定为旷工。

20．用人单位可否直接采用公告方式送达解除劳动合同通知书？

答：用人单位解除与劳动者的劳动合同，应以直接送达为原则，以留置送达、邮寄送达为补充方式，除非用人单位有证据证明劳动者下落不明或无法采用其它方式送达，可以适用公告送达。

21．用人单位与劳动者在劳动合同中约定终止劳动合同条件的效力如何把握？

答：《劳动合同法实施条例》第十三条规定“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”该条规定是效力性强制性规定，用人单位与劳动者可以约定劳动合同终止条件，但不得超出劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形。

22．劳动合同解除、终止证明与解除通知之间的关系如何界定？

答：解除劳动合同证明书是用人单位出具的，交给社保机构用于办理停保、失业金等事项的材料；解除劳动合同通知书是用人单位单方解除劳动关系时向劳动者送达的材料；解除劳动合同证明书与解除劳动合同通知书中关于劳动关系解除或终止的原因应当是一致的，但是若二者关于劳动关系解除或终止的原因不一致时，应当以体现双方真实意思表示的内容为判断双方劳动关系解除或终止原因的依据。双方达成解除协议在前，而单位出具证明载明的解除的原因与协议内容不一致的，以在先的协议为准。

用人单位单方解除劳动关系未向劳动者送达解除劳动合同通知书，或者解除劳动合同通知书的送达程序未完成，影响用人单位解除行为的合法性，劳动者可以要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金或者继续履行劳动合同。若用人单位客观上已经以实际行为单方解除了劳动关系，譬如已经向社保机构出具解除劳动合同证明书并停止缴纳了社保、停止发放工资、生活费等，却又以未向劳动者送达解除劳动合同通知书，或者解除劳动合同通知书的送达程序未完成为由，主张未解除劳动关系或解除行为未发生效力，劳动关系仍然存续，不予支持。

23．违法解除终止劳动合同赔偿金及高收入劳动者经济补偿金，要不要分段计算？

答：《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，赔偿金本身就是一种惩罚性条款，不应按照《劳动合同法》生效时间进行分段计算。

《劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者工资水平高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。此处的十二年应该是对高收入劳动者经济补偿金支付的一种限制性规定，是经济补偿金支付的上限，不应分段计算。

24．用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形，劳动者以此为由解除劳动合同，是否都要支付经济补偿金？

答：劳动者主张推定解雇经济补偿金应以用人单位存在主观过错为前提。劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张经济补偿金的，要结合单位不支付劳动报酬的原因、单位主观过错以及对劳动者生活的实质影响等综合考量，但是实践中，如用人单位生产经营发生困难后，在积极筹措资金恢复生产、发放劳动者劳动报酬的情形下，对劳动者以用人单位拖欠劳动报酬为由提出支付解除劳动合同经济补偿金的请求，应审慎审查，确定用人单位是否存在故意拖欠。用人单位确因客观情况短期拖欠或拖欠数额较少的劳动报酬，且在仲裁前单位主动纠正的，主观上不存在恶意欠薪的故意，在此情况下，一般不予支持劳动者经济补偿金的请求。

25．单位拖欠其它特殊情形下支付的工资，劳动者以此为由解除劳动合同，应否支付经济补偿金？

答：用人单位拖欠生活费等特殊情形下支付的工资，劳动者据此解除劳动合同的，一般不予支持经济补偿金的请求。

26．5-10级伤残工伤职工依据工伤保险条例第三十六条、第三十七条提出解除劳动合同，可否要求用人单位支付经济补偿金？

答：用人单位向劳动者支付经济补偿金应当以《劳动合同法》第四十六条为依据，除非用人单位存在劳动合同法第三十八条规定所列情形，而工伤职工据此解除劳动合同的，可以由用人单位支付经济补偿金。

六、关于劳务派遣

27．非典型劳务派遣用工责任如何承担？

答：用人单位与劳动者签订劳动合同后，实际用工为个人或与之有关联关系的单位，对劳动者承担的民事责任，参照劳务派遣的相关规定。

28．劳务派遣合同期限约定一年，是否有效？

答：《劳务派遣暂行规定》第五条规定“劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。”劳务派遣单位与劳动者签订一年期劳动合同，违反法律强制性规定，按照法律规定的最低劳动合同期限2年处理，如果用人单位以1年劳动合同到期为由解除或终止劳动合同系违法解除，劳动者可以要求继续履行，也可以要求用人单位支付赔偿金。

29．劳动者工作岗位不变，劳务派遣单位变动，可否重新约定试用期？

答：《劳务派遣暂行规定》第六条“劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。”据此规定，劳务派遣单位和被派遣劳动者签订劳动合同只能约定一次试用期，在劳务派遣合同履行期间，劳务派遣单位不发生变动。如劳务派遣单位发生变动，而劳动者工作岗位不变，非经劳动者同意，原劳务派遣单位与其解除劳动合同，又与新的劳务派遣单位签订劳动合同，双方不得重新约定试用期。