律师个人随笔-劳动争议一

1．冒名顶替上班者与用人单位之间劳动关系如何确认？

答：冒名顶替上班者与用人单位之间是否存在事实劳动关系不能一概而论，主要从用人单位是否知道或应当知道冒名替班的事实、替班的时间长短、用人单位有无对替班者进行考勤及支付劳动报酬等因素综合进行考量。

2．空挂社保者与用人单位之间劳动关系如何确认？

答：因空挂社保的双方当事人事实上互不履行劳动法上的权利义务，不存在实质的用工行为，不符合劳动关系的构成要件。

二、关于未签订劳动合同双倍工资

3．符合视同无固定期限劳动合同情形但用人单位仍未与劳动者签订无固定期限劳动合同，应否支付双倍工资？

答：依照《劳动合同法》第十四条、第八十二条及《劳动合同法实施条例》第七条规定，“视同签订无固定期限劳动合同”是一种法律拟制，用人单位与劳动者已经存在无固定期限劳动合同关系，也是用人单位应当签订而未签订无固定期限劳动合同承担的法律责任，不需要再另行支付双倍工资。

4．签订的劳动合同无效，用人单位应否支付双倍工资？

答：因劳动合同法规制的是用人单位故意不签订劳动合同的行为，只要用人单位与劳动者签订了劳动合同，无需承担未签订劳动合同的双倍工资。如因用人单位原因导致其与劳动者签订的劳动合同被确认无效，劳动者可以依据《劳动合同法》第八十六条要求用人单位承担赔偿责任。

5．倒签劳动合同应否支付双倍工资？

答：倒签以劳动关系建立之日作为合同签订之日，而补签以劳动关系建立之日作为劳动合同开始的期限。补签劳动合同，用人单位不需支付双倍工资。

倒签劳动合同视为劳动者对用人单位未签订书面劳动合同违法行为的追认，双方意思表示真实，如不存在欺诈、胁迫等情形，劳动者要求用人单位支付双倍工资的不予支持。

6．用人单位与在停工留薪期内的劳动者未签订劳动合同，应否支付双倍工资？

答：《劳动合同法》第十条第二款对于用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同没有例外规定。如劳动者在用工之日起一个月内发生工伤，尚未超出法定劳动合同签订的准备期限，劳动者主张停工留薪期内二倍工资的，不予支持；如劳动者发生工伤时已经超过一个月的劳动合同签订期限，则劳动者主张停工留薪期内二倍工资，应予以支持，但用人单位有证据证明劳动者本人不愿签订劳动合同的除外。

三、关于劳动合同约定的工作地点、工资标准等

7．用人单位在劳动合同中约定宽泛工作地点如“全国”、“江苏”等是否有效？

答：劳动者的工作地点影响着其家庭生活和社会生活利益，对于工作性质特殊，比如全国范围的销售人员，长途运输司机，野外作业人员等，工作地点没有办法固定，因此工作地点约定为“全国”范围，可以认定有效。

但是对于前述范围以外的劳动者，用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛约定工作地点为“全国”“江苏”等，如无对用人单位工作地点、经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明，如果劳动者在签订劳动合同后，劳动合同的履行是动态的，不是固定不变，一般而言，合同约定与实际履行不一致的，应该以实际履行为主。已经长期固定在实际履行地点工作的，对该地点形成生活依赖时，则该地点可视为双方确定具体的工作地点。用人单位在调整劳动者工作地点时应与劳动者协商一致，否则不能随意单方变更劳动者的工作地点。

8．劳资双方对于劳动者工资数额均无法举证时工资标准如何认定？

答：《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”该条“当地在岗职工平均工资水平”应是指上一年度，以当地统计部门对外公布的数据为准。

9．劳动合同约定在劳动者按照法定标准工时制全勤工作的情况下采用计件工资制，约定的工资数额是否可以低于当地最低标准？

答：最低工资标准属于强制性规定，如果用人单位与劳动者约定的计件工资数额没有达到当地最低工资标准，该约定无效，应按照不低于当地最低工资标准予以支付。

10．加班工资计算基数约定低于当地最低工资标准，是否有效？

答：加班工资计算基数约定低于当地最低工资标准，亦无效，应调整至不低于当地最低工资标准。

四、关于劳动者离职与旷工认定

11．劳动者自动离职标准如何认定？

答：“自动离职”是指劳动者未经用人单位批准擅自离职，企业可以将其认定为旷工并按照严重违纪处理，也可以按劳动者自动离职处理。如双方当事人对自动离职的标准已在劳动合同中约定或在规章制度中规定，则应按照约定或规定标准执行。

因自动离职的事实本身发生争议的，则双方当事人均需承担举证责任，无法查实的，视为双方协商一致解除劳动合同，用人单位需向劳动者支付经济补偿金。

12．劳动者旷工，单位有无通知返岗义务？

答：按照劳动合同约定提供劳动是劳动者应尽的义务。如果劳动者和用人单位在旷工事实发生前劳动合同履行处于非正常状态，如待岗、休病假或工伤停工留薪等，则用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同前应先行通知劳动者返岗；如旷工事实发生前劳动合同履行处于正常状态，则用人单位无需再行通知劳动者返岗。