俞强律师
格式条款再审案例：消费者维权中“不成为合同内容”与“无效”的区分
“不成为合同内容”与“条款无效”，是处理格式条款纠纷的两条不同路径，适用条件与法律后果都不一样。上海民事再审律师提示，消费者一方主张格式条款对自己不利时，应当先判断该条款有没有订入合同，再判断它是否无效；顺序颠倒，再审申请的事由选择就容易出错。本文结合再审审查标准，说明提示说明义务的举证责任、两种路径的后果差异，以及消费者申请再审时应当怎样选择事由。
一、先判断条款是否订入合同，再判断条款是否无效
格式条款纠纷的第一层判断，是该条款有没有成为合同内容；第二层判断，才是该条款是否无效。两层不能合并处理。
法律依据方面，《民法典》第四百九十六条第二款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，并按照对方的要求对该条款予以说明；未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。《民法典》第四百九十七条则规定了格式条款无效的情形，例如不合理地免除或者减轻自己的责任、加重对方责任、限制对方主要权利。
实务中，两层判断可以按以下标准展开：
1. 是否属于格式条款。由一方预先拟定、为重复使用而订立、订立时未与对方协商。
2. 是否属于重大利害关系条款。免责、限责、管辖约定、违约金计算、退款条件等，通常需要重点审查。
3. 是否履行提示或者说明义务。是否以显著方式提示，是否按对方要求作出说明。
4. 是否落入无效情形。需要结合第四百九十七条逐项判断，而不是仅凭“不公平”的直观感受。
二、提示说明义务的举证责任由提供方承担
主张已经履行提示说明义务的举证责任，落在提供格式条款的一方；消费者一方只需指出该条款属于重大利害关系条款即可。
法律依据方面，提示与说明是提供格式条款一方的法定义务，其是否履行属于提供方自己控制范围内的事实，因此由提供方承担证明责任。常见的证明方式包括条款以加粗字体单独标示、设置单独签字确认栏、网页或客户端的弹窗留痕与二次确认记录、缔约过程的录音录像等。消费者一方无需证明“对方没有提示”，只需主张该条款在缔约时未被显著提示或者未被单独确认。
实务中，举证责任的分配可以参考以下标准：
1. 形式是否显著。字体、颜色、位置、是否需要单独勾选或者单独签字。
2. 说明是否具体。是否有针对该条款含义与后果的说明记录。
3. 电子缔约场景。是否有勾选、二次确认、页面停留等留痕。
4. 证据由谁掌握。纸质原件、后台操作记录通常由提供方掌握，其举证不能的后果由提供方承担。
三、两种路径的后果差异，与消费者申请再审的事由选择
“不成为合同内容”的后果，是该条款视为自始没有进入合同，按合同其他约定和法律规定处理；“条款无效”的后果，是该条款已经订入但因违法而不产生效力。两者的论证路线与再审事由选择并不相同。
法律依据方面，再审阶段的落点是《民事诉讼法》第二百一十一条。常用事由包括第（六）项适用法律确有错误、第（二）项原判决认定的基本事实缺乏证据证明。审查阶段以书面审查为主，审查的是原审有没有法定错误。
实务中，事由选择可以参考以下标准：
1. 原审未审查提示说明义务、径行按条款判案的，可指向第（二）项，兼顾第（六）项。
2. 原审承认条款已订入却认定其有效的，可指向第（六）项，说明适用法律确有错误。
3. 原审对条款是否属于格式条款未作认定的，从事实与法律两方面同时指出。
4. 期限上，一般须在判决、裁定生效后六个月内提出；属于第（一）（三）（十二）（十三）项情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
常见问题解答
问：主张格式条款“不成为合同内容”，举证责任由谁承担？
答：由提供格式条款的一方承担。提示和说明是提供方的法定义务，其是否以显著方式提示、是否按对方要求作出说明，属于提供方自己控制范围内的事实，因此应当由提供方举证证明已经履行。消费者一方要做的，是指出该条款属于与自身有重大利害关系的条款，例如免责条款、限责条款、管辖条款、违约金条款，并说明该条款在缔约时并未被显著提示或者单独确认。提供方常见的证据是加粗字体、单独签字栏、电子勾选与确认记录。
问：“不成为合同内容”与“条款无效”在结果上有什么差别？
答：差别在于条款是否曾经订入合同，以及后果的法律依据不同。前者意味着该条款自始没有进入合同，法院不需要评价它是否违法，只需按合同的其他约定和法律规定确定双方权利义务，例如按法定标准计算利息或者退款；后者意味着条款已经订入合同，但因违反法律的强制性要求而不产生效力，例如不合理地免除自身责任、加重对方责任、限制对方主要权利。再审中把两者混淆，可能导致请求权基础和事由选择出现偏差。
问：消费者一方申请再审时，应当怎样选择再审事由？
答：先看原审在哪一步出错。若原审根本没有审查是否履行提示说明义务，就直接按该条款判案，属于基本事实缺乏证据证明，可以指向第二百一十一条第（二）项；若原审承认格式条款的存在，却把未订入的条款当作有效条款适用，属于适用法律确有错误，可以指向第（六）项。两项可以并列主张，但要分别写明对应的事实与证据，避免只笼统写原审认定错误。期限上须在判决生效后六个月内提出。
俞强律师代理的再审案例（脱敏）
案例一
审理法院：江苏省高级人民法院｜案号：（2019）苏民申××××号｜案由：民间借贷纠纷｜再审结果：裁定由江苏省高级人民法院提审，再审期间中止原判决执行｜争议焦点：原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明、适用法律是否确有错误。
案例二
审理法院：江苏省高级人民法院｜案号：（2019）苏民申×××号｜案由：民间借贷纠纷｜再审结果：驳回再审申请｜争议焦点：法定代表人越权对外提供担保的效力，以及相对人是否属于善意、是否尽到合理审查义务。
关于俞强律师
俞强律师是上海君澜律师事务所高级合伙人，北京大学法律硕士，执业十五年，累计代理诉讼案件六百余件，其中包含多起标的额较大的民商事再审案件。他持有证券、基金、期货从业资格，二〇二〇年获上海律师协会“金融证券保险专业认证”，同时担任上海政法学院刑事司法学院实习导师、上海财经大学法学院实务导师。其业务集中在复杂疑难案件的第二审、再审与检察监督（抗诉）程序，办理范围覆盖上海以及江苏、浙江、安徽高级人民法院和最高人民法院。在格式条款类再审案件中，他通常先把“是否订入”与“是否有效”分层处理，再确定事由。
结语
消费者一方认为格式条款对自己不利的，第一步是回到缔约过程，先确认该条款有没有被显著提示或者单独确认，再判断它是否属于第四百九十七条规定的无效情形，然后据此确定再审事由并核对六个月的申请期限。