湖南某某集团有限公司与江西海某某锂业有限公司建设工程施工合同纠纷一案代理词

代理词

尊敬的审判长、审判员：

湖南湘东律师事务所接受本案原告湖某某集团有限公司（以下称火炬公司）的委托，指派汤盾律师担任其诉讼代理人，参与本案诉讼活动。现根据本案事实和有关法律，围绕争议焦点，就本诉和反诉部分分别发表以下代理意见，以表达我方观点。

具体分述如下：

（一）本诉部分

第一，被告拖欠原告工程款共计8 895 478.75元。

本案审理过程中，宜春市中级人民法院委托江西省华赣工程造价咨询有限责任公司对案涉6万吨/年锂云母综合利用项目安装工程和建筑工程和芒硝结晶设备及管道安装工程签证部分进行了工程造价司法鉴定。根据该鉴定机构2020年12月28日出具的《造价鉴定修正意见书》，原告承包施工的前述案涉工程总造价为29 575 478.75元。截止今日，被告仅向原告支付工程款2068万元，欠付8 895 478.75元，欠付比例高达30%以上。

第二，被告应向原告支付逾期付款利息2 376 602.87元。

案涉工程原告申请验收日期为2017年9月28日，被告拖延至2018年11月22日方出具验收合格报告。根据原、被告双方签订的《6万吨/年锂云母综合利用项目安装工程和建筑工程施工合同书》（以下称《施工合同》）通用条款13.2.3之规定：“工程竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期。因此，案涉工程的实际竣工日期为2017年9月28日。且自原告完工后被告就已经实际接收工程并试产和投产。

原告于2017年12月15日就已经向被告提交了案涉工程的竣工结算资料。根据《施工合同》专用条款14.2之约定：”发包人审批竣工付款申请单的期限为7个月内，发包人完成竣工付款的期限为1个月。”因此，根据双方合同约定，被告应在2018年7月15日前向原告付清竣工付款。但被告在收到原告的结算资料后，直到原告本案起诉之日，长达二年多的时间仍未完成结算审核，也没有答复原告，自2018年6月以后就再也没有向原告支付过工程款。

显然，被告未按合同约定履行支付工程款的义务，已经构成严重违约。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付......”

根据《施工合同》通用条款14.2（2）之约定：发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。

根据《施工合同》专用条款15.3.1约定：“质量保证金采用扣留5%的结算款方式。”15.3.2约定：“质量保证金的扣留采取工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；质量保证金在工程验收合格后正常支行1年（质保期）后无息一次性支付给承包人。”

根据前述约定，除质保金以外的结算工程款支付，被告自2018年7月16日（即自2017年12月16日起算8个月）起就已经逾期。而质保金的支付被告自2018年9月29日（自实际竣工日期为2017年9月28日起算一年）起就已经逾期。

故，被告应按照合同约定承担逾期付款的违约责任，向原告支付逾期付款违约金（逾期付款利息）。具体计算如下：

1、以除质保金以外的工程款7416704.81元                 （8895478.75-1478773.93）为本金，逾期期间自2018年7月16日至2021年10月31日止，应支付的逾期付款违约金为2006228.78元，计算方式如下：

（1）2018年7月16日-2018年9月9日共计56天。

应付逾期付款违约金=7416704.81元×56天×【4.75%÷365】=  54050.5元。

（2）2018年9月10日-2019年8月20日，共计345天。

应付逾期付款违约金=7416704.81元×345天×【4.75%÷365×2】=665979.45元。

（3）2019年8月21日-2019年9月20日，共计31天。

应付逾期付款违约金=7416704.81元×31天×【4.25%（LPR）÷365×2】=53542.51元。

（4）2019年9月21日-2019年11月20日，共计61天。

应付逾期付款违约金=7416704.81元×61天×【4.2%（LPR）÷365×2】=104118.34元。

（5）2019年11月21日-2020年2月20日，共计92天。

应付逾期付款违约金=7416704.81元×92天×【4.15%（LPR）÷365×2】=155161.52元。

（6）2020年2月21日-2019年4月20日，共计60天。

应付逾期付款违约金=7416704.81元×60天×【4.05%（LPR）÷365×2】=98753.93元。

（7）2020年4月21日-2021年10月31日，共计559天。

应付逾期付款违约金=7416704.81元×559天×【3.85%（LPR）÷365×2】=874622.53元。

2、以质保金1478773.93元（29 575 478.75×5%）为本金，逾期期间自2018年9月29日至2021年10月31日止，应支付的逾期付款违约金为370374.09元，计算方式如下：

（1） 2018年9月29日-2018年11月24日，共计56天.

应付逾期付款违约金=1478773.93元元×56×【4.75%÷365】=10776.81元。

（2）2018年11月25日-2019年8月20日，共计268天.

应付逾期付款违约金=1478773.93元×268×【4.75%÷365×2】=103149.54元。

（3）2019年8月21日-2019年9月20日，共计31天。

应付逾期付款违约金=1478773.93元×31天×【4.25%（LPR）÷365×2】=10675.53元。

（4）2019年9月21日-2019年11月20日，共计61天。

应付逾期付款违约金=1478773.93元×61天×【4.2%（LPR）÷365×2】=20759.55元。

（5）2019年11月21日-2020年2月20日，共计92天。

应付逾期付款违约金=1478773.93元×92天×【4.15%（LPR）÷365×2】=30936.76元。

（6）2020年2月21日-2019年4月20日，共计60天。

应付逾期付款违约金=1478773.93元×60天×【4.05%（LPR）÷365×2】=19689.97元。

（7）2020年4月21日-2021年10月31日，共计559天。

应付逾期付款违约金=1478773.93元×559天×【3.85%（LPR）÷365×2】=174385.93元。

综上，根据本案事实以及法律规定，被告还应向原告支付工程款8 895 478.75元、逾期付款违约金2 376 602.87元，共计11 272 081.62元。

（二）反诉部分

火炬公司认为，海汇公司之反诉没有事实和法律依据，请求人民法院驳回其反诉请求。理由如下：

第一，案涉工程已经通过竣工验收，该竣工验收报告合法有效，应当作为本案定案的依据。

火炬公司申请验收日期为2017年9月28日，海汇公司拖延至2018年11月22日方才出具验收合格报告。在进行竣工验收时，双方对地坪、散水、坡道进行了抽芯检测，对钢结构防火防腐涂层进行了检测，但海汇公司并未提出任何异议。检测完毕后，建设单位（即海汇公司）、监理单位江西宜春市建设监理有限公司以及施工单位（即火炬公司）三方均在竣工验收表上签字盖章。案涉工程除少数几处质量瑕疵需进行整改外，三方均签章同意验收。对于少数几处质量瑕疵，火炬公司进行了整改，海汇公司之后未提出其他异议。对于验收表中记载“机修车间未建完，结算办理”的意见，在本案造价鉴定中已经扣减相应工程款。

案涉工程自2017年9月完工后海汇公司就已经实际接收工程并试产和投产，现仍在使用。该竣工验收表火炬公司已经向法庭提交并经庭审质证。海汇公司对其真实性亦无异议。因此，该竣工验收报告合法有效，应当作为本案定案的依据。

第二，《司法鉴定意见书》（恒检鉴字第2021-151号）不能作为本案定案依据。

1、关于地坪、散水、坡道厚度质量问题、造价问题。

（1）《司法鉴定意见书》（恒检鉴字第2021-151号）中关于地坪、散水、坡道厚度“不合格”的鉴定意见，违反国家验收规范和标准之规定，不能作为本案定案依据。

根据《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）3.0.22第一款规定：“建筑地面工程的分项工程施工质量检验的主控项目，应达到本规范规定的质量标准，认定为合格；一般项目80％以上的检查点(处)符合本规范规定的质量要求，其他检查点(处)不得有明显影响使用，且最大偏差值不超过允许偏差值的50％为合格。”第二款规定：“凡达不到质量标准时，应按现行国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》GB 50300的规定处理。”

而《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013，2014年6月1日起实施）5.0.6第一款第3项之规定，“当建筑工程施工质量不符合要求时，经有资质的检测机构检测鉴定达不到设计要求、但经原设计单位核算认可能够满足安全和使用功能的检测批，可予以验收。”

因此，以上规范和标准规定足以说明，鉴定机构在未对检测项目能否满足安全和使用功能作出任何核算和评价的情况下，仅凭厚度检测值就直接作出“不合格”的判定，明显判定标准存在错误，不符合规范和标准之规定，该鉴定意见不具有科学性、客观性和准确性。

在鉴定机构判定为29项“不合格”的地坪、散水、坡道中，其中有15项属于施工厚度高于设计标准，但能够满足安全和使用功能，不应判定为不合格。在庭审质证时，鉴定人亦明确表示厚度高于设计标准，不会影响安全和使用功能；其中有14项属于施工厚度低于设计标准，根据以上标准规定鉴定机构仍不能直接判定为不合格。鉴定人亦明确表示即使厚度低于设计标准，亦有可能不会影响安全和使用功能。因此，在未对安全和使用功能进行核算之前，鉴定人对该29项作出的“不合格”鉴定意见，缺乏前提条件，且明显违反国家规范和标准的规定。

案涉工程自2017年9月起海汇公司就已经投入使用。事实证明，地坪、散水、坡道均能够满足安全和使用功能，未发生缺陷。

（2）本案《造价鉴定意见书》（上册，第2页“七、鉴定说明之3）涉及地坪、散水、坡道厚度之造价鉴定，鉴定原则和方法为“地坪、散水、坡道的混凝土厚度依据不同情况进行计算，若检测平均厚度大于设计厚度，按设计厚度计算，若检测平均厚度小于设计厚度，按检测平均厚度计算。”因此，涉及地坪、散水、坡道厚度之造价鉴定符合实际施工情况，并未多算。火炬公司与海汇公司双方在进行造价鉴定时，对检测结果、鉴定原则和方法均认可。海汇公司不能在计算工程造价时要求按火炬公司实际施工厚度计算，反过来又指责火炬公司施工质量不合格。

2、钢结构防腐防火涂层不属于施工质量问题。

（1）在施工时，海汇公司为节省成本，仅要求施工单位防腐防火涂层涂二遍，火炬公司系按其要求施工。海汇公司在现场施工时实际已经变更了设计标准。其他施工单位包括湖南工业设备安装有限公司在内，钢结构防腐防火涂层现场同样均是按海汇公司之要求刷二遍。因此，钢结构防腐防火涂层即使未按规范或设计标准施工，不属于施工质量问题。

（2）本案《造价鉴定意见书》中（上册，第3页“七、鉴定说明之4）鉴定机构对的计算原则为：“钢结构防火涂料检测报告显示防火涂料厚度未达到设计厚度，防火涂料厚度约为28um左右，鉴定报告按刷1遍防火涂料考虑。”故，涉及钢结构防腐防火涂层之造价鉴定符合实际施工情况，并未多算。原、被告双方在进行造价鉴定时，对检测结果、鉴定原则和方法均认可。同样,海汇公司不能在计算工程造价时要求按火炬公司实际涂层厚度计算，反过来又指责火炬公司施工质量不合格。

（3）如果海汇公司要求火炬公司按规范或设计要求施工，增加工程费用应当由海汇公司承担。

3、关于建筑物墙面、地面开裂问题。

鉴定机构在《鉴定意见书》（第43页）中分析其“主要原因为地基不均匀沉降导致，引起地基不均匀沉降的原因很多，土体未碾压密实、使用期间抽水导致水位下降、土体在荷载作用下的自然沉降等因素均与该类现象有关。”

因此，鉴定机构并无明确意见认定建筑物墙面、地面开裂系施工质量不合格所造成。

第三，火炬公司可依照双方施工合同以及法律规定承担保修义务。

退一万步讲，即使在合同或法律规定的保修期内发生质量问题，火炬公司承担保修义务，责无旁贷。但自竣工验收至今，海汇公司并未通知火炬公司有任何质量问题需要进行维修。所以，海汇公司系以质量问题为借口拖延审理期限，拖延支付工程款而已。

尊敬的合议庭，案涉工程竣工至今已经四年时间，海汇公司仍拖欠超过30%的工程款，导致火炬公司不能按时支付民工工资以及其他工程费用，给火炬公司造成巨大损失，严重影响了企业的生产经营。

本代理人请求人民法院依法支持火炬公司的主张，公平公正地作出裁决，维护火炬公司的合法权益。

以上代理意见，请求法庭予以采纳。

湖南湘东律师事务所汤盾律师

2021年10月21日