表见代理首先是一种无权代理，没有代理权限的代理，但是表见代理与一般无权代理最大的不同是，一般无权代理需要被代理人追认，否则无权代理人的代理行为对被代理人不产生效力；而表见代理在英美法上称为“不容否认的代理”，代理人的行为直接对被代理人产生拘束力。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

“该条规定目的是保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全。从立法目的解释表见代理的构成要件，应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人善意且无过失应当包含两方面含义:一是，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为;二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。”。表见代理行为构成的核心关键词1、权利外观2、第三人善意无过失。

权利外观的形成一定是通过某种行为形成。从动态角度看，是行为人的行为产生权利外观，静态角度，行为人诸如总经理、董事、销售经理等职务身份，或者亲属关系，姐弟、父母子女等产生的刻板印象，他们似乎天然享有某种代理权利的外观。行为人或真或假的职务身份常常迷惑了相对方，以为行为人因为这种职务身份而当然享有代理权限，实则不然。下面两侧公报案例揭示了，假的职务身份肯定不构成表见代理，真的职务身份也并不当然构成表见代理。

1、        他人或者代理人向相对人自称具有某种“身份”而没有被代理人向相对人授权的意思表示不够成表见代理

再审申请人李德勇经刚认识的刘红等陌生人介绍认识"行长"谭文力，对谭文力行长的身份未经核实即轻信，谭文力是农业银行重庆云阳支行的行长，在谭文力带领下到柜台办理了转帐手续导致被骗1000万，李德勇对谭文力是银行“行长”身份认定仅仅是通过他人介绍，且谭文力接待李德勇时并未在农行云阳支行办公地点，对谭文力作为"行长"不符合常规的做法未产生怀疑，未尽合理注意义务;因此谭文力的行为不构成表见代理，他的行为不能代表农业银行重庆云阳支行。

公报案例：李德勇与中国农业银行股份有限公司重庆云阳支行储蓄存款合同纠纷案( 最高人民院（2013）民提字第95号)

在上述案例中，行为人职务身份是虚构的，行为人的行为不构成表见代理。但是如果行为人职务身份真实存在，其行为必然能代表其供职的机构吗？未必！

2、        即使代理人具有特殊职务身份，相对方有过错，不够成表见代理

“崔绍先是深圳机场公司的总经理、董事会董事，主持深圳机场公司的日常工作。崔绍先利用总经理的职务便利，亲自与兴业银行广州分行人员商谈贷款事宜，为授信合同、贷款合同签订人李振海提供虚假身份(名片、介绍信等)，为诈骗案提供了一系列的虚假文件，指使李振海以私刻的公章代表深圳机场公司与兴业银行广州分行签订贷款合同骗取贷款，在两份贷款延期合同上亲笔签名，并在兴业银行广州分行有关查询函上签字确认。而且，本案所涉两份贷款合同均在崔绍先的办公室所签订。”尽管如此，

“本院认为，表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地……兴业银行广州分行在本案所涉贷款过程中具有过错，故本案不适用合同法关于表见代理的规定，深圳机场公司和兴业银行广州分行应根据各自的过错程度承担相应的民事责任。”

公报案例：兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷二审案（最高人民法院（2008）民二终字第124号

总结：无论行为人与被代理人之间存在着何种社会关系，以及行为人基于这种关系拥有何种身份，只要不存在由被代理人向相对人做出授权表示，就不能构成表见代理，只能构成一般无权代理。倘若行为人基于特殊身份关系在一定职务范围内可以代表被代理人，如果相对方存在过错，无论是故意或者过失，也不能构成表见代理。

张云

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