律师观点分析

南通市崇川区人民检察院以通崇检诉刑诉〔2018〕445号起诉书指控被告人王XX犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年8月10日向本院提起公诉。同时，南通市崇川区人民检察院以被告人王XX生产、销售有毒、有害食品，侵害了众多消费者的合法权益，损害了社会公共利益，以通崇检刑附民公诉〔2018〕2号起诉书向本院提起刑事附带民事公益诉讼。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南通市崇川区人民检察院指派检察员金XX出庭支持公诉，指派检察员高猛、代理检察员王美霞出庭支持刑事附带民事公益诉讼。被告人王XX及其辩护人沈X到案参加诉讼。本案现已审理终结。
南通市崇川区人民检察院指控称，2017年3月至5月间，被告人王XX明知宗X（另案处理）购买西XX用于在食品中非法添加，仍分别以每公斤人民币2800元、3000元的价格向宗X出售96.5公斤，获取非法所得共计人民币270300元。
被告人王XX于2017年12月5日被公安机关抓获归案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。
公诉机关认为，被告人王XX的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且情节严重。本案系共同犯罪，被告人王XX是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王XX到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。
刑事附带民事公益诉讼起诉人提出：1.判令被告人王XX在发行范围为全国的媒体上公开赔礼道歉，并发出消费警示，提醒广大消费者勿食用相关有毒、有害减肥胶囊。
被告人王XX在开庭审理过程中对刑事部分提出以下辩解，1.其出售给宗X的西XX有粉末状和晶体状两种，其中晶体状的是不含西XX成分的，应予剔除。2.其不是主犯。
被告人王XX对附带民事公益诉讼起诉人的诉讼请求没有异议。
被告人王XX的辩护人对刑事部分提出以下辩护意见：王XX的上家经查证仅有一个，王XX向该上家购买后提供给宗X的原料是否含有西XX存疑。向宗X提供西XX原料的上家至少有八个，相关原料已经混同，难以确证王XX提供给宗X的原料含有西XX。对王XX提供给宗X的原料是否含有西XX的待证事实都是通过其他证据间接推定的，没有直接证据加以证实，不能形成完整的证据链。
经审理查明，2017年3月1日至4月23日期间，被告人王XX明知宗X购买西XX用于在食品中非法添加，仍以人民币2800元/公斤的价格向宗X出售96公斤，以人民币3000元/公斤的价格向宗X出售0.5公斤，获取非法所得共计人民币270300元。
宗X等人从被告人王XX等人处购得西XX原料后，委托杨XX等人生产含有西XX的减肥胶囊予以销售。
2017年12月5日，被告人王XX被公安机关抓获归案，到案后如实供述自己的主要犯罪事实。案发后，王XX家属代王XX上缴违法所得人民币8万元。
上述事实，有经过庭审质证的下列证据予以证实：
1.被告人王XX的供述，证明其从2017年3月份开始向宗X销售西XX，开始是2800元/公斤，后来3000元/公斤。到6月份宗X不找其买了。其与宗X都是在QQ上联系的，其QQ昵称“夏天”，宗XQQ昵称“中俏秀姿”。宗X有时候是通过支付宝给其银行卡转账，有时是通过户名叫宗XX的银行卡向其转账。其使用的是卡号为62×××47、户名叫张XX的工商银行卡，这张卡是其在网上买的，其不用自己身份办理的银行卡进行转账的原因是防止公安机关查到，因为其知道自己的行为已经触犯法律。其和宗X除了买卖西XX之外，没有其他金钱往来。其都是通过江西XX物流给宗X发货的，发货人写的是朱XX，联系电话有时填的是151××××6009，这个手机卡是花200元从网上买的，有时候随便写一个号码，收件人写的是宗先生、宗经理、宗XX。其销售的西XX是通过QQ找一个自称是广东人的人买的，广东人的QQ昵称叫“供应优质原料”，发货地点是河南郑州，其购买价格开始是2400元/公斤，后来是2600元/公斤，其都是赚400元/公斤，最后5笔共59公斤，进货价格是3000元，其卖给宗X也是3000元/公斤，没有赚钱。每次宗X向其订货后，其再向上家订货，上家发给其后，其再通过XXX发给宗X。其收到上家西XX后都是直接寄给宗X的，只是有时候会打开包装自己看一下，然后再把包装封好寄给宗X。宗X开始说质量是好的，到了五六月份质量就不怎么好了。宗X一共向其转账762500元，购买261.5公斤。其知道宗X购买西XX是用于加工胶囊销售的，宗X跟其说过购买西XX是用来做胶囊出口用的，宗X曾经问过其一个胶囊里加多少西XX比较合适，其因为其不生产胶囊，所以不清楚。其销售的西XX有两种，一种是粉末状，一种是小的结晶状。2017年4月23日之前卖的都是粉末状的，之后是结晶状的。粉末状的宗X反馈效果比较好，结晶状的宗X反馈没有效果。其怀疑是假的。
2.证人宗X的证言，证明2016年下半年，其通过网络认识了生产成品胶囊的杨XX，经过合谋，其在购得西XX原料粉后，将原料粉送至被告人杨XX处，委托杨XX生产非法添加西XX成分的胶囊。其开始是向河南郑州的一个上家购买西XX原料的，因为杨XX要的量比较大，其怕郑州人供货来不及，就在一个专门讨论联系添加药的QQ群里找到一个网名叫“夏天”的人，从2017年3月份开始从“夏天”处购买西XX，一直到6月中旬左右，“夏天”告诉其自己不生产了，再生产要等到10月份，但是手上有朋友的货，当时因为其用货量已经很大了，而且“夏天”供的货一直没有出现过什么问题，于是其继续从“夏天”那里进货，直到6月下旬的时候，有客户反映最近一批减肥胶囊吃了以后只会口干，没有饱腹感，其才知道原料不对了，于是其将信息反馈给“夏天”，之后就没有再从他那里进货。从“夏天”那里进货，价格开始是2800元/公斤，后来3000元/公斤，共向王XX购买了261.5公斤，支付了762500元，王XX是其最大的供应商，王XX跟其讲过，2800元/公斤的是他自己生产的，3000元/公斤的是他从其他地方买过来再转卖给其的。其都是通过支付宝转账或者银行汇款的方式付款的，转到王XX给其的一张工商银行卡上的，户主叫张XX，其给王XX的汇款都是购买西XX的，没有其他资金往来。
证人邓某辨认出朱XX就是被告人王XX。
3.证人邓某（XXX江西九江瑞昌分公司员工）的证言、辨认笔录，证明一个叫朱XX的客户在2017年年初至7月前比较频繁的在其XXX点收发货，经过开箱检查，都是白色粉末或者白色晶体状的东西，每次收到货之后，其就直接把这些东西又寄出去了，朱XX有时候自己会尝一下里面的东西，说是调味料，一般都是寄到江苏如皋，具体的邮寄单上都有，发货人一般都是填的朱XX，电话是151××××6009，但是有时候他的发货人名字和号码都是瞎写的。寄出去的东西如果是用塑料袋包装的重量比较小，大概两三公斤，用圆柱体的桶包装的比较重，大概十几到二十公斤。
4.证人柯X（被告人王XX之妻）的证言，证明其不清楚王XX将西XX原料卖给他人，其帮王XX退出非法所得人民币3万元。
5.侦查机关制作的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，侦查人员从被告人王XX处扣押的涉案XX手机一部、工商银行卡一张的照片。
6.侦查机关制作的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，南通市非税收收入一般缴款单，证明柯X代王XX退出非法所得人民币8万元。
7.侦查机关制作的调取证据通知书、调取证据清单，侦查机关从南昌XXX有限公司瑞昌分公司调取的快递单复印件9份，证明被告人王XX通过XXX向宗X邮寄物品的事实。
8.侦查机关制作的协助查询财产通知书，XXX提供的卡号为62×××47、户名为张XX的工商银行卡的历史明细清单，侦查机关制作的提取笔录，侦查人员从宗X手机内提取的其与王XX的QQ聊天记录截图、支付宝转账记录，证明宗X向王XX购买西XX，以及从2017年3月1日至6月20日，宗X共向王XX付款人民币762500元的事实。
9.侦查机关制作的搜查证、搜查笔录、扣押清单、搜查照片，证明2017年7月10日，侦查人员对宗X经营的、位于如皋市中交美庐城XX的南通XX公司，以及宗X驾驶的苏Ｆ×××××东风牌棕色汽车、苏Ｆ×××××黑色XXX车进行了搜查，在通闰茉国际贸易有限公司内搜得“纤丽美”减肥胶囊若干箱、秀丽纤姿精片若干箱等；在汽车内搜得一只有安能ane物流标签的蓝色大塑料桶，内装大量白色粉末，一只银色铝罐，内装有白色粉末等。
10.侦查机关制作的搜查证、搜查笔录、扣押清单、搜查照片，证明2017年7月10日侦查人员对杨XX位于本市通州区XX、通州区金沙镇万和华XX的住宅，以及杨XX驾驶的苏Ｆ×××××汽车进行了搜查，在通州区石港镇四港村四十九组18号搜得大量白色粉末、黄色粉末、白色成品胶囊，及多块灌胶囊的板子、大量梅红色、白色、金色、米色、浅绿色、深绿色空胶囊壳、电子秤、干燥剂等，并在该住所杨XX的手提包内发现棕色、白色胶囊等。在南通市通州区金沙镇万和华XX搜得一些贴有纤体胶囊标签的空瓶、塑料小包装袋、内有粉末的绿色胶囊，包装盒及一台手持式铝箔封口机、四张营业执照、收件人为周X的快递单等。在汽车内发现秀丽纤姿精片一盒，XXX单一张。
11.XX公司出具的检验报告，证明侦查机关委托XX公司对扣押的纤丽美减肥胶囊等进行了添加成分鉴定，在杨XX住宅、汽车内扣押的白色粉末、黄色粉末、成品胶囊、半成品胶囊等物品中均含有国家禁止在保健食品中非法添加的物质西XX。
12.南通市公安局崇川分局出具的到案经过，证明侦查机关在办理宗X等人生产、销售有毒、有害食品案件中，发现王XX涉嫌生产、销售有毒、有害食品，于2017年12月5日9时许，在江西省瑞昌市XX下将王XX抓获。
13.被告人王XX的户籍信息，证明被告人王XX案发时已达到完全刑事责任年龄。
上述证据经法庭调查核实，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人王XX明知他人要在生产、销售的食品中添加有毒、有害原料予以出售，仍予以提供该原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且情节严重，应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案是共同犯罪，被告人王XX在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王XX到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人王XX主动退出部分赃款，酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人王XX犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。
关于被告人、辩护人提出的辩解、辩护意见，本院逐一评判如下：
1.关于被告人王XX及其辩护人提出的指控王XX提供给宗X的西XX的数量证据不足的辩解和辩护意见，经查：被告人王XX自2017年3月1日起向宗X提供西XX，至6月20日，其间共计提供261.5公斤，非法所得762500元，该事实有被告人王XX的供述、证人宗X的证言，交易记录，QQ聊天记录截图等证据证实，足以认定。王XX所提供的原料中是否均含有西XX，或者说，王XX所提供的原料中，多少是含有西XX的，这是控辩双方争议的焦点，由于宗X向多名上家购买西XX原料，王XX提供的西XX与其他上家提供的西XX已经混同，客观上无法进行区分，对该事实的认定，应结合王XX、宗X等人的言词证据等加以判断，王XX在侦查阶段前后有过两种供述，先期供述，2017年4月23日之前卖的都是粉末状的，之后是结晶状的。粉末状的宗X反馈效果比较好，结晶状的宗X反馈没有效果。在补充侦查阶段供述，其提供给宗X的原料中，5公斤以上的，包括5公斤的，是用铝桶包装的，都是晶体状的，晶体状的是假的，5公斤以下的是用透明自封袋包装的，是粉末状的。根据宗X的证言，2017年6月中旬以前王XX提供的西XX是好的，“一直没有出现过什么问题”，其后提供的西XX才出现了问题。宗X的证言与王XX在侦查阶段的先前的供述能够相互印证，而王XX在补充侦查阶段的供述得不到其他证据的印证，且根据侦查机关的扣押笔录、扣押清单、情况说明，从宗X处扣押到的铝桶包装的西XX是粉末状的，由此可以说明市场上非法流通的铝桶包装的西XX，并非全部是晶体状的。现认定王XX提供西XX的时间截止至2017年4月23日，提供的数量为96.5公斤，非法所得人民币270300元，已经充分考虑到有利于被告人的原则，被告人及其辩护人的该点辩解与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于被告人王XX提出的其不是主犯的辩解，经查：王XX明知他人要在生产、销售的食品中添加有毒、有害原料，仍予以提供该原料，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，被告人的该点辩解不能成立，本院不予采纳。
关于刑事附带民事公益诉讼部分，本院认为，人民检察院在履行职责中发现食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有法律规定的机关和有关组织向人民法院提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。人民检察院对食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事诉讼时，可以向人民法院一并提起刑事附带民事公益诉讼。本案中，南通市崇川区人民检察院作为公益诉讼起诉人，提起本案刑事附带民事公益诉讼，符合法律规定。被告人王XX为他人提供原料生产、销售有毒、有害食品，侵害了众多消费者合法权益，损害了社会公共利益，被告人王XX应依法承担民事责任。对于公益诉讼起诉人提出的公开赔礼道歉、发出消费警示的诉讼请求，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十六条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第六条、第九条、第十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：
一、被告人王XX犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十四万零六百元。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月5日起至2022年12月4日止；罚金于本判决发生法律效力之日起三日内一次性缴纳。)
二、继续追缴被告人王XX违法所得人民币270300元，予以没收，上缴国库（其中人民币8万元暂扣于公安机关）。
三、责令被告人王XX在发行范围为全国的媒体上公开赔礼道歉，并发出消费警示，提醒广大消费者勿食用涉案有毒、有害减肥胶囊。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。