实际施工人可以直接起诉发包人,放弃起诉被挂靠人。即挂靠人可以放弃对被挂靠人主张工程款的实体权利,仅发包人向挂靠人支付工程款。
最高院在(2018)最高法民再265号判决中认为,确定是挂靠关系的情况下,挂靠合同无效,实际施工人(挂靠人)、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。参照被挂靠人与挂靠人签订的协议,被挂靠人对挂靠人无付款义务,挂靠人放弃对被挂靠人主张工程款的实体权利,这是双方对彼此债权债务关系的约定,代表了双方的真实意思表示,亦应依照相关法律规定,予以支持。所以本案判决仅发包人向挂靠人支付工程款。