一、案件基本事实
马堡煤矿成立于2003年6月26日，后吸收长治公司、太阳石公司为股东，2008年2月3日马堡公司一届二次董事会议开会，形成决议通过了《关于设立企业发展基金的议案》，议定修改马堡公司章程。形成了2010年8月20日《公司章程》。章程第十七条规定，公司注册资本为人民币28947万元，由三个法人股东共同出资设立。股东名称、出资方式及出资比例如下：1、长治公司，以货币出资16500万元，占股本总额的57%；2、武乡县国有资产经营管理中心，以原武乡县马堡煤矿国有净资产出资4435.2万元，另以货币出资3670.8万元，共出资8106万元，占股本总额28%；3、太阳石公司，以货币出资4341万元，占出资总额的15%。三个股东设立马堡公司为目标公司后，每年都要召开股东会、董事会，研究公司重大事项，形成决议，并在会上要通过上年度的利润分配预案。自2008年至2014年，太阳石公司、长治公司、马堡公司（武乡县国有资产经营管理中心）都在决议及分配预案上签了字并领取到应分配的利润。
2008年9月18日，马堡公司一届七次董事会会议在武乡宾馆召开，会议议定，太行大酒店项目建设资金由马堡公司董事会根据工程进展从马堡煤矿各股东应得分红中逐年按比例划拨给太行置业有限公司，但不得影响职工股的分红比例。并议定，各股东单位承诺全力支持太行大酒店建设，力保该项目规范运作，并早日建成投用。2012年6月15日，马堡公司股东大会2012年第一次会议议定：股东武乡县国有资产经营管理中心变更名称为山西红星杨经济建设投资有限公司，会议改选了董事会、监事会组成人员。2013年9月10日，马堡公司2013年第一次股东会议暨第三届第二次董事会监事会会议在公司召开，会议听取和审议了《武乡县文涛置业有限公司关于太行建国酒店和南波湾商住楼建设项目进展情况及投资使用情况的报告》，审议批准了《关于建设公寓楼的请示》的议案。2014年4月25日，长治公司取证来自山西省工商局的《企业档案信息卡》显示，马堡公司的股东已变更为太阳石公司、山西红星杨经济建设投资有限公司、长治市聚通能源发展有限公司。
2013年10月31日，太阳石公司以大股东长治公司，目标公司马堡公司为被告向原审法院提起诉讼，后申请撤诉。2015年4月29日，太阳石公司又以长治公司、马堡公司扣除其职工股分红款54141037.98元，扣除其流动资金分红款28812251.02元，向原审法院提起诉讼，形成本案。太阳石公司向原审法院起诉请求：一、判令马堡公司停止侵权；二、判令马堡公司返还以建设太行大酒店为由侵占太阳石公司“职工股”分红款54141037.98元，并赔偿其银行同期贷款的利息损失15839863.92元，两项合计：69980901.90元；三、判令长治公司返还为筹措公司“流动资金”而侵占太阳石公司分红款28812251.02元，并赔偿其银行同期贷款利息损失343020.30元，两项合计32155271.32元；四、本案诉讼费用由马堡公司、长治公司承担。
马堡公司关于分红的历次会议决议情况：2009年3月4日一届八次董事会决议，通过2008年度股利分红预案。2010年3月12日一届九次董事会决议，通过2009年度股利分红预案。2011年8月3日股东会决议，通过2010年度利润分配预案。2012年6月15日股东大会2012年第一次会议决议，通过2011年度利润分配预案。2013年9月10日，2013年第一次股东会暨第三届第二次董事会监事会会议决议，通过2012年度利润分配预案。2014年12月25日2014年第一次股东会议决议，通过2013年度利润分配预案。前述2009年至2014年历次董事会或股东会决议未反映出“职工个人股除外”的内容，亦未反映出太阳石公司对决议事项持有异议。
太阳石公司声称其提出异议的情况。2010年2月1日，太阳石公司称其向马堡公司发函，提出4341万元出资中有3906.9万元属于职工集资款，占入股总额的90%，要求确认职工入股份额，并在2009年股利分配时对职工股部分给予保证。2010年3月9日，太阳石公司称其向马堡公司致函：因无法兑现2008年职工股分红，故借款200万元弥补职工股分红。2009年需要借款300万元，如果最终不能归还，则从太行大酒店股份中核减。
2011年至2013年太阳石公司应得利润分配额情况。太阳石公司提供的《马堡公司扣留太阳石公司应分配利润明细表（2008-2013年）》载明，2011年开始，太阳石公司应得马堡公司利润分配额为32652349.50元，其中的20%，即6530469.90元被扣留作为企业流动资金。2012年，太阳石公司应得马堡公司利润分配额为16545441.70元，其中的20%，即3309088.34元被扣留作为企业流动资金。2013年，太阳石公司应得马堡公司利润分配额为21080769.76元，其中的90%，即18972692.78元被扣留作为企业流动资金。以上合计28812251.02元。四、关于2011年度到2013年度利润分配预案有关情况。2012年6月15日召开的马堡公司股东大会2012年第一次会议决议通过的《马堡公司2011年度利润分配预案》载明，太阳石公司可供分配的利润为32652349.50元，可供分配利润的30%为9795704.85元，股东未分配利润共计为43536466元。2013年9月10日，2013年第一次股东会暨第三届第二次董事会监事会会议决议通过的《马堡公司2012年度利润分配预案》载明，太阳石公司可供分配的利润为16545441.70元，分配利润的30%为4963632.51元。2014年12月25日马堡公司2014年第一次股东会议决议通过的《马堡公司2013年度利润分配预案》载明，马堡公司可供投资者分配的利润为140538465.06元，“由于市场持续疲软以及垫付资源价款等因素造成公司现金流严重不足，本次拟按净利润的10%进行分配，其余留作公司流动资金，拟分配的现金股利14053846.51元”，其中太阳石公司2108076.98元。
二、一审观点
一审山西高院认为，本案争议焦点有以下四项：1、长治公司、马堡公司、太阳石公司之间的关系，长治公司、马堡公司是否存在侵害太阳石公司职工分红款的事实；2、企业发展基金的设立是否符合公司法，是否是当事人的真实意思；3、长治公司的主体资格问题；4、马堡公司扣划流动资金分红款的事实是否存在，应否返还。
关于本案的第一个争议焦点，长治公司与太阳石公司均为马堡公司的股东，从工商登记材料上显示，长治公司占公司股份的57%，太阳石公司占公司股份的15%，而马堡公司是三个股东共同设立的目标公司。马堡公司原由股东武乡县国有资产经营管理中心持股，2012年2月15日变更为山西红星杨经济建设投资有限公司，占公司股权的28%。根据《马堡公司章程》第二十二条规定，股东会行使下列职权：1、决定公司的经营方式和投资计划；2、选举和变更董事，决定有关董事的报酬事项；3、选举和变更由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；4、审议批准董事会的报告；5、审议批准监事会的报告；6、审议批准公司的年度预算方案、决算方案；7、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；8、对公司增加或减少注册资本作出决议。从当事人提交给法庭及开庭质证的证据看，所有当事人提交的第一组证据均是一致的，即目标公司马堡公司的所有董事会、股东会文件。其中影响定案的为2008年2月3日马堡公司一届六次董事会《关于设立企业发展基金的议案》，规定从2008年度开始，每年将可供分配利润的50%留作企业发展基金（职工个人股除外）。现太阳石公司提出自己15%股权中3946.9万元属于“职工个人股”占出资总额的90%，因此，多扣的2008-2013年分红款54141037.98元应予退还。第二个影响本案的证据为《马堡公司2012年度利润分配预案》，三届二次董事会临时会议决议议定可供投资者分配利润的20%留作公司流动资金，实际扣除太阳石公司分红款28812251.02元。针对应否扣除这两部分，太阳石公司提出的证据是向董事会提出过90%为职工股的函件两次，而马堡公司不认可收到，且依据《公司章程》公司作出重大决策是股东大会和董事会的权力，马堡公司只是执行机构而已，且太阳石公司自2008年以来参加董事会、领取利润、重大决策都是参加并签字认可的，这也是马堡公司其第二组证据的内容，长治公司与马堡公司的证据基本类同。另外，马堡公司、长治公司提供的第三组证据，是马堡公司企业档案信息卡，该信息记录的是股东们都是法人股东而非职工股。在诉讼中，长治公司还称，2011年临时股东会议太阳石公司从马堡公司借款3000万元，承诺从马堡公司股权分红中扣除偿还，原告太阳石公司质证关于借款申请，与本案无关，只是股东和目标公司的正常往来。综合来看，第一、设立企业发展基金、公司流动资金是董事会、股东会决定的，三方股东签有决议并在利润分配预案有签字。第二，关于马堡公司一届六次董事会议中职工个人股除外的理解，太阳石公司认为，职工个人股不应扣除分红，是就字面理解，不然也不会制定。长治公司和马堡公司认为，其一，企业档案信息上都是法人股；其二，之所以写“职工个人股除外”是为保障长治公司投入资金职工利益最大化，打消投资职工的顾虑而为。长治公司职工入股在57%股额比例中16.2%系职工投入；其三，职工股并不持有马堡公司的股份，马堡公司仅对三个股东进行分红，并不对股东公司内部筹资的职工分红；其四，长治公司取回利润后二次分红也只进行了一年多，即办理了职工退股；其五，根据公司法章程，股东应同股同权、同权同利，股东们都是按出资比例进行表决、分红、参与重大决策的。
关于本案的第二个争议焦点，即企业发展基金的设立是否符合公司法，是否当事人的真实意思。从2008年2月3日马堡公司董事会通过的《马堡公司关于设立企业发展基金的议案》载明看：“为了企业的健康稳定可持续发展，把马堡煤业有限公司做强做大，经武乡县人民政府和马堡煤矿提议，拟设立马堡公司企业发展基金。基金来源从马堡煤矿2008年度开始，每年将可供分配利润的50%留作企业发展基金（职工个人股除外），主要用来解决企业上新项目、扩能、资源价款等方面，提取发展基金暂定一定周期或一定数额，以满足企业发展的需要为目的，具体由董事会讨论决定。”从实际情况看，程序也是这样操作的。对此，原审法院认为，其一，设立企业发展基金，有提案、有表决、有签字、有实行；其二，程序中没有看到有否决议案，完全贯彻了股东们的真实意思；其三，设立企业发展基金的目的也是明确的，为企业长期健康发展着想的；其四，股东们选择了法律不加禁止的发展方式；其五，设立企业发展基金通过了股东表决，体现了企业的经营自主权。
关于本案的第三个争议焦点，即长治公司的主体资格问题。长治公司原为马堡公司股东，持股比例为57%。2013年长治公司将股权无偿划转至长治聚通公司。原审法院认为，第一，长治公司原为马堡公司股东，与太阳石公司共为股东五年有余，太阳石公司起诉的时间范围也多在这一区间；第二，长治公司虽将股权转让，但属无偿划转，长治聚通公司在享有权利的同时，没有看出其到底履行了何种义务；第三，长治公司与长治聚通公司的关系，从现有证据看，确认长治公司完全摆脱本案主体资格尚无法律的明确界定，故其主体资格在无充足证据前仍然存在。
关于本案的第四个焦点，即马堡公司扣划太阳石公司流动资金分红款的事实是否存在，应否返还。从法庭审理情况看，第一，马堡公司认可自己只是实现股东会决议的执行者，而太阳石公司作为股东是马堡公司经营方针的决策者；第二，马堡公司认可扣划太阳石公司流动资金分红款的事实存在；第三，马堡公司扣划流动资金分红款，是股东们通过董事会的决议决定的，且每个股东都被扣划，履行的是同股同权、同权同利的原则；第四，根据《公司章程》第三十九条、四十条、四十一条之规定，公司提取法定公积金，任意公积金是有据可查的，并不违法。原审法院认为，既然扣划股东们流动资金分红款是合法正当的，仅靠公司章程的规范，而不去董事会讨论形成决议后再行执行，行为有瑕疵。从现有证据看，也只有《马堡公司2012年度利润分配预案》和三届二次董事会临时会议决议有提及，故马堡公司扣划在先，决议形成在后，对此行为不当之处应以纠正。为此扣划的太阳石公司的流动资金分红款应予退还。
综上，马堡公司在执行董事会决议时，没有严格按照董事会决定的实际要求及时间节点履行执行义务，尤其是其原任法定代表人卫某的调查笔录中明确，“只要是职工股就不参与发展基金”，“这是董事会上定下的，马堡公司应当执行。”故马堡公司应当对额外扣划太阳石公司的职工股分红、流动资金分红负民事责任。至于长治公司其自身亦为股东，虽然占股比较大，可能影响公司决策，但从现有证据看，无法确定其应承担的法律责任，但其确实未完全履行股东的监督、提议责任。太阳石公司作为受害方，虽被扣划职工个人股分红款及流动资金分红款，但其在每次董事会、股东会决议上均签字认可，而不提反对议案，也有明显的监督不力的责任。故依照《公司法》第二十条、《民法通则》第一百零六条之规定判决，一、马堡公司返还以建设太行大酒店为由侵占太阳石公司“职工股”分红款54141037.98元；二、马堡公司返还为筹措公司“流动资金”而侵占太阳石公司分红款28812251.02元；三、驳回太阳石公司的其他诉讼请求。
三、二审观点
最高院认为，本案当事人二审争议的焦点问题有两个：1、一届六次董事会决议中“职工股除外”的职工股具体指向；2、马堡公司应否返还太阳石公司5414余万元和2881余万元款项。
1、关于一届六次董事会决议中“职工股除外”中的职工股具体指向。长治公司认为，该职工股特指国有企业股东出资中由国有企业的职工出资部分，并不包括其他股东持有的马堡公司股权中职工出资所形成的部分。太阳石公司认为应包括太阳石公司职工出资部分。本院认为，决议中的用语是“职工股”除外，而非“国有企业职工股”除外，长治公司在二审提交的新证据仅能证明长治公司持有的马堡公司的股权中有长治公司职工出资形成的部分，但不能证明决议中所称“职工股”除外是特指“国有企业职工股”除外。长治公司将其解释为专指国有企业职工出资形成部分，缺乏依据。故前述决议中“职工股”指的是马堡公司全体股东持有的股权中，股东的职工出资形成的部分。马堡公司股东股权中，因其各自职工出资形成的部分，均属于“职工股除外”中的“职工股”，不限于长治公司职工出资形成部分。
2、关于马堡公司应否返还太阳石公司5414余万元和2881余万元款项。
（1）关于太阳石公司主张的因“职工股除外”应返还的5414余万元。马堡公司董事会的一届六次会议和一届七次会议决议中均有将可供分配利润50%留作企业发展基金（职工股除外）的内容，但是并未形成具体的利润分配方案。在其后的2009年召开的一届八次董事会、2010年召开的一届九次董事会直至2014年召开的2014年第一次股东会议，历次董事会、股东会决议通过的2008至2013年度利润分配预案中，只有将每年可供分配利润的50%留作企业发展基金，而没有将职工个人股除外的内容。说明其后的董事会决议和股东会决议并未按照一届六次和一届七次董事会决议分配当年的利润，而是有所变更，并形成了决议。为规制大股东滥用资本多数决的原则损害中小股东利益，公司法规定了股东会、董事会决议无效或撤销程序等制度，太阳石公司在本案中并未主张2009年至2014年历次董事会或股东会决议该变更事项存在无效或可撤销的情形，前述历次决议亦未反映出太阳石公司对该变更持有异议。2009至2014年，马堡公司分配相应年度的利润的依据是相应年度的董事会或股东会关于利润分配的决议，而非一届六次、七次董事会决议。太阳石公司所持有的马堡公司股权中是否存在前述“职工股”，各方当事人存在争议，但据前所述，无论太阳石公司持有的马堡公司股权中是否有“职工股”，其依据一届六次和一届七次董事会决议要求分配利润，不应予以支持。故本院对太阳石公司二审提交的新证据不再审查。原判决认为“现太阳石公司提出自己15%股权中3946.9万元属于职工个人股占出资总额的90%，因此，多扣的2008-2013年分红款54141037.98元应予退还。”缺乏依据，违反了马堡公司相应的董事会及股东会决议，应予纠正。
太阳石公司称其在2010年2月1日向马堡公司致函，要求在2009年股利分配时对职工股部分给予保证，但是在2010年3月9日向马堡公司发函中则提出了通过借款解决“职工股”分红的问题，未再坚持“职工股”分红的意见。在3天后即2010年3月12日一届九次董事会决议上，太阳石公司同意了不包含“职工股除外”内容的2009年度股利分红预案。股东应通过法定的途径和形式表达其对公司治理的意见。股东关于利润分配的意见，应以其在相关会议上表决的意见为准，其在会议外的意思表示并不能否定其会议上的表决意见。太阳石公司主张马堡公司向长冶公司的职工股分配了红利，但太阳石公司提供的证据未能证明。如马堡公司确实存在违反关于2008年至2013年股利分配的董事会决议和股东会决议向长治公司的“职工股”发放股利的情况，也属于违反相应公司决议的行为。该违反公司决议的行为不能成为太阳石公司要求马堡公司向其返还“职工股”部分红利的依据。
（2）关于太阳石公司主张的转为流动资金的28812251.02元。太阳石公司认为，2011年太阳石公司应得马堡公司利润分配额为32652349.50元，其中的20%，即6530469.90元被扣留作为企业流动资金；2012年太阳石公司应得马堡公司利润分配额为16545441.70元，其中的20%，即3309088.34元被扣留作为企业流动资金；2013年太阳石公司应得马堡公司利润分配额为21080769.76元，其中的90%，即18972692.78元被扣留作为企业流动资金；以上合计28812251.02元，马堡公司应予返还。
二审中，太阳石公司确认马堡公司2008年至2013年利润分配方案的真实性，并确认其实际取得了利润分配方案载明的利润。根据公司法第三十七条第一款第六项的规定，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案属于股东会的职权。马堡公司章程亦做了同样规定。本院认为，向股东分配的红利不等于可供投资者分配的利润，经有效的股东会决议向投资者分配的利润才是股东的红利。可供投资者分配的利润是否作为红利向股东分配，股东会有权根据企业的经营状况、市场环境、企业的发展方向等因素做出决议。马堡公司2011至2013年的利润分配预案均是股东会决议通过，并非原判决认定的未经董事会决议。太阳石公司并未主张相应股东会决议存在无效或可撤销的情形，却主张应按可供投资者分配额数额向其分配红利，与股东会决议不符，不应予以支持。因行为可以被追认，故原判决以“扣划在先，决议形成在后”判令退还，属于适用法律错误，本院予以纠正。
马堡公司股东会决议将一定比例的可分配利润作为公司流动资金，而不是作为红利向股东分配，并不违反公司法的相关规定。该笔未分配利润仍属于马堡公司财产，而非太阳石公司所主张的借款性质。故太阳石公司以借款为依据向马堡公司主张债权，与事实不符。
综上所述，马堡公司的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：1、撤销山西省高级人民法院（2015）晋商初字第16号民事判决；2、驳回太阳石公司的诉讼请求。原审案件受理费552481元，二审案件受理费456566.45元，均由太阳石公司负担。
四、律师解析
本案太阳石公司一审胜诉，二审被逆转。根据最高院的分析意见来，个人认同最高院的观点。根据公司法第三十七条第一款第六项的规定，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案属于股东会的职权。向股东分配的红利不等于可供投资者分配的利润，经有效的股东会决议向投资者分配的利润才是股东的红利，可供投资者分配的利润是否作为红利向股东分配，股东会有权根据企业的经营状况、市场环境、企业的发展方向等因素做出决议。利润分配方案经股东会表决通过后具有法律效力，如果对股东会、董事会决议不服的，为规制大股东滥用资本多数决的原则损害中小股东利益，公司法规定了股东会、董事会决议无效或撤销程序等制度，如果没有提起相关的决议无效或撤销的诉讼，则应执行决议的内容。即使是“扣划在先，决议形成在后”，因行为可以被追认，原审据此判令退还没有得到最高院的认同。
五、案例来源：最高人民法院（2017）最高法民终392号。
