一、案件基本事实
海南招商宿迁分公司成立于2000年12月4日，其经营范围为：为主公司联系招商、房地产开发经营、高科技产业投资等业务。
2005年6月1日，邳州市电镀总厂与海南招商宿迁分公司签订《合同书》，约定双方共同出资8000万元筹建”邳州金都国际酒店有限公司”。合同约定邳州市电镀总厂以位于邳州市邳新路与瑞兴路交叉口西南角土地使用权及15000平方土建毛坯房折合人民币4080万元出资，占合营酒店51%股份，海南招商宿迁分公司以3920万元现金出资，占合营酒店49%股份；双方按投资比例出资2000万元作为合营公司的注册资本，合营双方认缴的出资应在公司营业执照签发之日起六个月转入合营公司账户；签订本合同后，海南招商宿迁分公司应将投入的首批款1000万元在30日内打入邳州账户，余款等裙楼（六层建筑面积15000平方米）土建完工，在30日内将2920万元打入双方成立的邳州金都国际大厦账户。《合同书》”违约责任”部分还约定：合同经双方签字认可后，任何一方不得无故终止，如一方违约，应支付相对方违约金，违约金数额为合资总额的20%。
上述合资合同签订后，海南招商宿迁分公司未能按照约定投入资金。金都公司于2005年12月7日成立，注册资本为100万元，股东为刘超和庄敏。邳州市电镀总厂将位于邳新路南侧所建的40000平方米房屋无偿提供给金都公司使用，使用期限自2005年12月7日至2025年12月6日。
2005年8月3日，海南招商宿迁分公司与建基公司张某梅项目部签订打桩合同，约定海南招商宿迁分公司将邳州金都国际大厦的钻孔灌注桩工程发包给张某梅项目部施工。2005年8月8日，海南招商宿迁分公司向程某光出具了两份委托书，一份为委托程某光为邳州金都国际大厦现场总指挥，一份为程某光代表海南招商宿迁分公司全权处理邳州一切事宜。后因张某梅项目部未能及时得到工程进度款，该项目部即停止施工。2005年10月28日，江西中恒建设集团公司（以下简称中恒公司）宿迁分公司的负责人程某光向张某梅出具一份字据，内容为”江苏建基在邳州金都国际大厦桩基工程与海南招商股份有限公司合同，如海南股份有限公司无法履行合同条款，由江西中恒建设集团公司接管此工程合同和项目的自主权”并加盖中恒公司宿迁分公司公章，海南招商宿迁分公司的负责人王某龙于次日在该字据上签名并加盖公章。此后，该工程继续施工。2006年1月、3月，张某梅向海南招商宿迁分公司出具了停工结算单、承包单位签证单、桩基工程结算书各一份，内容分别为停工损失为192734元、施工配合费和挤扩电费等费用42801.6元、桩基工程总造价为1501956.9元。王某龙和程某光分别签字予以确认。后建基公司仅收到工程款36万元，其余款项海南招商公司未能支付。2006年4月6日，建基公司诉至江苏省宿迁市中级人民法院，称因海南招商宿迁分公司已经支付32万元，中恒公司宿迁分公司已经支付4万元，请求判令海南招商公司及海南招商宿迁分公司、中恒公司及其宿迁分公司给付工程余款及保证金1244758.5元、停工损失192734元。该院作出（2006）宿中民一初字第16号民事判决，认定：海南招商宿迁分公司与建基公司张某梅项目部签订打桩合同合法、有效，海南招商宿迁分公司对建基公司承担给付工程费用义务，中恒公司宿迁分公司应对海南招商宿迁分公司的债务承担保证担保责任，该院判决：1、海南招商公司于判决生效后10日内给付建基公司工程款、施工配合费、挤扩电费等费用1184758.5元，停工损失192734元，退还保证金60000元，合计1437492.5元；2、中恒公司对上述债务承担连带责任；三、驳回建基公司其他诉讼请求。海南招商公司、中恒公司不服（2006）宿中民一初字第16号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2007）苏民终字第0003号民事判决：驳回上诉，维持原判。
2007年10月8日，中恒公司诉至原审法院，主张因承担（2006）宿中民一初字第16号民事判决认定的担保责任，其依法对海南招商公司享有担保追偿权，邳州市电镀总厂、金都公司作为桩基工程的受益人，应当对桩基工程承担还款责任，请求判令海南招商公司承担1437492.50元的返还责任，邳州市电镀总厂、金都公司承担连带支付责任。2010年7月20日，原审法院作出（2009）徐民二初字第0056号民事判决：1、海南招商公司、邳州市电镀总厂于判决生效之日起10日内给付中恒公司1437492.50元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日）；2、驳回中恒公司对金都公司的诉讼请求；3、驳回中恒公司其他诉讼请求。邳州市电镀总厂不服该判决提起上诉，本院于2011年12月14日作出（2011）苏商终字第0015号民事判决：驳回上诉，维持原判。
2007年10月17日，宿迁市宿城区人民法院作出（2007）宿城刑初字第00153号刑事判决，认定原海南招商宿迁分公司负责人王某龙伙同他人，以非法占有为目的，在没有实际拆迁工程可发包和联营、投资资金不到位的情况下，采用与多个建筑单位人员签订合同收取工程定金、保证金或联营费手段，骗取他人财物数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，判处王某龙有期徒刑十三年，并处罚金30万元。
二、一审观点
一审徐州中院认为：首先，根据2005年6月1日邳州市电镀总厂与海南招商宿迁分公司签订的合同，可以看出双方签订该合同的目的在于投资设立公司。依据《公司法》第十五条、第十六条之规定，公司可以向其他企业投资，但应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。本案中，海南招商宿迁分公司投资设立公司的行为没有通过海南招商公司履行相关法定程序予以授权，亦没有得到海南招商公司追认，在邳州市电镀总厂两次发函敦促履行投资义务的情况下海南招商公司均未作回应，因此海南招商宿迁分公司与邳州市电镀总厂签订合同投资设立公司的行为不发生法律效力。其次，根据海南招商宿迁分公司的工商登记情况，其不具备法人资格，虽经工商登记，领取营业执照，但其既无注册资金也无流动资金，经营范围仅是”为主公司联系招商、房地产开发经营、高科技产业投资等业务”，故海南招商宿迁分公司没有对外签订合同、投资设立公司的主体资格。邳州市电镀总厂在订立合同时应当尽到相应的审查义务，其对海南招商宿迁分公司存在超越经营范围、没有对外投资设立公司的资格等应当是明知的。
综上，在海南招商宿迁分公司不具有对外签订投资合同、投资设立公司的主体资格，海南招商公司又拒绝追认的情况下，涉案合同书对海南招商公司不发生效力。邳州市电镀总厂要求海南招商公司继续履行合同并支付违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不予支持。根据《合同法》第四十八条第一款、第一百零七条，《公司法》第十五条、第十六条之规定，该院判决：驳回邳州市电镀总厂的诉讼请求。
三、二审观点
二审江苏高院认为，本案二审争议焦点为：1、邳州市电镀总厂与海南招商宿迁分公司签订的案涉合同的效力应如何认定。2、如案涉合同对海南招商公司发生效力，海南招商公司在履行合同过程中是否存在违约行为，邳州市电镀总厂主张其承担违约金200万元是否合法有据。本院认为，邳州市电镀总厂与海南招商宿迁分公司签订的案涉合同对海南招商公司不发生效力，理由详述如下：
根据本案查明事实，海南招商宿迁分公司不具备法人资格，虽经工商登记，领取营业执照，但其既无注册资金也无流动资金，经营范围仅是”为主公司联系招商、房地产开发经营、高科技产业投资等业务”。而设立公司为公司对外投资行为，并非一般的经营行为，应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。故海南招商宿迁分公司在未经海南招商公司授权的情况下，不具有对外签订合同投资设立公司的主体资格。根据邳州市电镀总厂所举证据，其在与海南招商宿迁分公司签订合资经营合同后，海南招商宿迁分公司负责人王某龙被逮捕前，曾于2006年4月13日向海南招商公司发函敦促海南招商公司履行投资义务，2008年3月2日，邳州市电镀总厂再次向海南招商公司发函，要求海南招商公司履行注资义务。邳州市电镀总厂的前述主张能够证明其当时已注意到海南招商宿迁分公司的行为未经海南招商公司的授权，故向海南招商公司发函要求追认，但海南招商公司未作答复。《合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认，海南招商公司对邳州市电镀总厂前述函件未作表示的行为应视为拒绝追认的行为。因海南招商宿迁分公司在签订合同前未得到海南招商公司的授权，签订合同后也未得到海南招商公司的追认，该投资合同对海南招商公司不发生效力，故海南招商公司在本案中不应对邳州市电镀总厂承担违约责任。相关案外人另案向海南招商公司、邳州市电镀总厂主张相关施工合同项下的责任和行使担保追偿权，依据的是海南招商宿迁分公司与案外人建基公司签订的建设工程施工合同以及中恒公司宿迁分公司出具的字据，故该另案判决不能成为认定邳州市电镀总厂与海南招商宿迁分公司之间合同对于海南招商公司发生法律效力的依据，邳州市电镀总厂在本案中要求海南招商公司承担因违约给其造成损失200万元的主张于法无据，原审法院未予支持并无不当。综上，邳州市电镀总厂的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依法应予维持。依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。
四、律师解析
《公司法》第十四条第1款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”很多人误以为只要是分公司签署的合同，都可以根据该条追究总公司的责任。但本案给我们提了个醒，遇到分公司作为相对人的，记得审核下其营业执照的经营范围，本案中江苏高院就是以《合同法》第四十八条规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”对分公司超越营业执照的行为，审查总公司是否有追认，并据此判定该分公司签署的合同对总公司不发生效力。不过从个人角度来看，本人对江苏高院的观点持保留态度，但给我们以后工作最大的警示是合作前还是先查询下公司或分公司的经营范围。
五、案例来源：江苏高院（2014）苏商终字第0181号。
