近年来，随着民间资本的壮大，境内外风险投资产业发展迅速，形成了许多以保护投资者为目的的常用条款，“对赌条款”、“领售权条款”在投资并购中比较常见，二者一般配套使用。同时，公司章程约定回购或强制转让股权的条款，在实践中也有不同观点，下文对股权投资的相关常见条款进行梳理，避免投资“踩雷”。
一、关于对赌条款的问题
在日常接触的公司并购业务中，当事人经常会有设计对赌条款的需求，对赌条款在私募股权投资领域更为常见，当投融资双方无法确定目标公司股权的价值时，通过对赌条款对投资价款达成一种估值调整合意。
最高院在2012年11月7日作出的（2012）民提字第11号民事判决书（业内被称为“PE对赌第一案”的“海富案”）中认为，“世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波在《增资协议书》中约定，如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，故这部分条款无效。”很多人将该判决解读为：投资者可以与股东对赌，但不能与公司直接对赌。因为与公司直接对赌，违反公司资本维持原则即损害公司债权人利益。
因资本逐利的天性，投资者从“海富案”吸取经验后，另行创设了目标公司对大股东的回购义务承担连带保证责任的模式，以该模式替代与目标公司的直接对赌。最高院在2018年9月7日作出的（2016）最高院民再128号民事判决书判定，瀚霖公司为曹某回购提供连带责任担保，“瀚霖案”首次认可目标公司为大股东的对赌回购义务提供连带保证责任的效力，认为该担保条款并不符合《合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，对“海富案”的裁判思路进行了调整，为风投资金提供了更大的保障。
该判决提示我们注意的是，目标公司为股东提供担保，应注意遵循《公司法》第十六条第2款、第3款的规定，履行股东会审议程序，投资者对此应尽到审慎注意和形式审查义务（如要求提交股东会决议等文件存档备查），否则，目标公司为股东的担保也存在无效的风险。虽然实践中《公司法》第十六条第2款是管理性规范还是效力性规范，不同法院理解不一，最高院在2017年9月29日作出的(2017)最高院民再258号民事判决中，认为投资人因对目标公司未尽到审慎注意和形式审查义务，目标公司承担连带责任担保的约定无效，根据《担保法解释》第七条的规定，从过错角度判定目标公司承担二分之一的赔偿责任。从该判决的思路来看，建议投资者注意审查对赌协议是否经过股东会表决通过为宜。
二、关于领售权条款的问题
所谓“领售权”，指部分股东向第三方转让股权时，有权按照与其他股东之间的事先约定，强制其他股东以相同交易条件在同一时间转让股权给第三方。“领售权”条款常见于非上市的有限公司引入风投资金的协议中，其保护特定情形下的风险投资者，而非全体股东的利益。领售权条款本质上是一种约束股份转让的条款，其本意是通过对受领人的股份转让进行约束，为领售权人从公司退出提供路径选择[①]。目前我国法律对此尚无专门的条款予以规制，主要依据《公司法》第七十一条第4款的“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”而创设该制度。“领售权”条款属于股东对自己财产进行处分的自由权范围，只要未造成双方利益的显著失衡并符合法定程序要求，应认可其有效性。毕竟司法介入不是改变事前谈判的结果，而是关注事后结果的利益与公平[②]。
由于《公司法》第四十三条第2款规定，修改公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，该规定是效力性规定，不能通过协议排除其适用。当“领售权”条件成就时，其他股东不支持符合约定的股权转让或收购协议的，按照《合同法》第一百一十条的规定，可以要求其他股东按照同等条件向第三方进行转让，并承担违约责任。如果其他股东认为股权转让价格不合理的，可以行使《公司法》第七十一条第3款赋予的同等条件下的优先购买权，以避免权利受到损害。“领售权”属于比较新型的股权投资模式，在相关法律规定不完善，也没有类似判决公布的情形下，原股东在引入风投时要仔细研读相关并购文件，避免出现“俏江南”案例中创始股东股权被转让的结果。而对风险投资者来说，由于中国尚未确立股东协议制度，“领售权条款”除了在并购协议中进行约定外，建议纳入章程中，以防止协议与章程不一致时发生争议，也能满足《公司法》第七十一条第4款的要求。
三、关于有限公司章程约定强制转让股权的效力问题
《公司法》第七十四条规定了股东请求公司按照合理价格收购其股权的制度，实践中，有些有限公司存在强制收购股东股权的需要，《公司法》对这个问题没有明文规定，可以依据的只有《公司法》第七十一条第四款规定的“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。
在引入外来高管或技术人才时，原股东可能向其转让部分股权，以起到激励效果，为防止高管、技术人才离职时仍持有公司股权，公司在章程中约定离职时必须将股权转让给原股东或第三方；这种约定也出现在吸引一些战略投资者的股权转让安排中，原股东迫切需要判断这种约定是否能得到法院的支持。
在中国法院网2018年6月27日公布的指导案例“宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案”中，法院认为有限公司在初始章程中对股权转让进行限制，明确约定公司回购条款，只要不违反公司法等法律强制性规定，可认定为有效。有限责任公司按照初始章程约定，支付合理对价回购股东股权，且通过转让给其他股东等方式进行合理处置的，人民法院应予支持。按该案确立的原则，有限公司可以在章程中约定对符合条件的股东股权进行回购，但《公司法》第七十四条对回购后的股权处置没有规定，参照《公司法解释（二）》第五条的规定，回购股权后有限公司不能长期持有，应当及时办理减资或转让手续，否则，有违“资本维持和资本不变”原则。
如果初始章程对离职员工强制转让股权没有约定，在之后通过章程修正案形式修改章程增加该约定的，修正后的章程对投反对票的股东是否适用的问题，实践中有不同观点。南京中院在2014年3月17日作出的（2013）宁商终字第1337号民事判决书中认为，“股权具有财产性和身份性的双重属性，虽然股权中部分权能的行使会受限于公司的意思，但对于具有财产属性的自益权仍应遵循私有财产不受侵犯的民法基本原则，非经股东本人同意或法定的强制执行程序，不得以股东大会决议的方式予以强制处分。”类似南京中院的判例不少，即认为章程中有关强制股权转让的条款对投反对、弃权或未参与投票的股东不发生法律效力，理由是这种制度安排必须是全体股东的一致意志体现，不能以资本多数决修改章程决定小股东强制转让股权。可见，公司设立时股东们就应未雨绸缪，聘请律师对章程中条款仔细推敲，提前设定好进入、退出条件，而不是简单复制行政机关提供的章程模板。
[①]张鹏飞：《风险投资中领售权条款法律问题研究》，《金融法苑》第94辑，中国金融出版社2017年6月版。
[②]石慧荣、傅赵戎：《私募股权投资中的领售权与随售权研究》，《湖南科技学院学报》2015年7月版。
