有关工程挂靠情形下的责任承担，法律法规和司法解释中规定较少，在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）出台前仅存在以下两个方面的规定：一是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定。二是《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”。前者系解决程序法上的诉讼主体问题，后者主要针对交通事故案件。
《建设工程司法解释二》第4条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条规定的出台一定程度上弥补了挂靠情形下挂靠人与被挂靠人两者之间的责任承担问题，但是该规定存在一定的局限性，主要针对工程出现质量问题时挂靠人与被挂靠人对发包人的责任承担问题。对于挂靠人在施工过程中对外分包、采购、租赁活动中产生的对第三人的责任承担没有涉及，至今缺乏统一、明确的实体法依据。
下面，笔者就实务中出现的各类责任承担问题按照具体情况分别讨论。
1 . 挂靠人以自己名义对外签订合同中民事责任的承担
笔者认为，当挂靠人以自己名义对外签订合同时，被挂靠人与第三人之间并不存在合同关系。根据合同相对性原理，第三人仅能向挂靠人主张权利。
2 . 挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同中民事责任的承担
江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2018年）第25条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任”。
《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》中规定：合同相对人不知道是挂靠的，被挂靠人承担合同责任，但可以追偿；合同相对人知道是挂靠的，挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任。
笔者认为，如果挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。因为被挂靠人是合同相对方，是形式上的合同主体，挂靠人是合同的实际履行主体，故应共同对合同债务承担民事责任。而且被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠人的商事行为与被挂靠人为挂靠提供便利之间存在因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任也有利于保护善意第三人（出卖人）的合法权益。［10］
3 . 挂靠人以涉案工程项目部名义对外签订合同中民事责任的承担
实务中实际发生的多为此类情形。工程项目部是施工单位为对工程项目进行施工管理设立的临设机构，项目部一般具有组织施工、材料采购、人员安排等权力。项目部不具有独立的法人资格，一般情况下无权对外签订合同。但是实际施工人以建筑施工企业项目部名义对外签订合同，其代理行为若构成表见代理的，相应的法律后果应由建筑施工企业承担。［11］实际施工人是否构成表见代理须结合合同的签订情况、行为人的身份、职务、合同的履行情况、合同相对方的认识等因素，进行综合评判,本文不再赘述。
结语
“百年大计、质量第一”，建设工程关乎民生，其质量好坏，直接关系到人民群众的生命财产安全。工程挂靠施工不仅严重扰乱建筑市场秩序，而且对工程质量带来重大安全隐患。建设工程案件的审判应当始终坚持将建设工程质量的认定放在首位。通过审判活动引导和规范建设工程市场秩序，制裁非法挂靠行为，引导合法正确的价值取向。
同时，建筑业吸收了大量的农民工就业，在挂靠施工情形下，由于发包人拖欠工程款，或者被挂靠人收取工程款后未及时发放给挂靠人，造成许多农民工追讨工资无门。建设工程案件的审判在制裁挂靠行为的同时，也要切实保护实际施工人的合法权益。
［1］极端情形下也存在具有相应资质的施工企业借用其他同样具有资质施工企业的名义承揽工程,并向该企业交纳相应管理费。突出表现为借用多家企业的资质围标、串标。
［2］《中华人民共和国建筑法》第26条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
［3］《建设工程司法解释一》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
［4］最高院(2018)最高法民终391号郑州手拉手集团有限公司、河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷案例中，最高院认为，建设工程司法解释一第26条第1款规定, 转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第2款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。建设工程司法解释一第26条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。
［5］湖北省孝感市中级人民法院于（2016）鄂09民终312号高水生、泰森浩建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中收缴了管理费584373.16元，湖北高院认为“原审依据上述规定收缴泰森浩公司非法所得的工程项目管理费584373.16元并无不当”。
［6］在（2017）最高法民申2153号许成庄、唐山开滦建设（集团）有限责任公司与淮北金石矿业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为“经查，双方签订的《内部承包协议书》第四条第二项约定许成庄向开滦建设公司缴纳工程总造价的13%作为管理费。虽然《内部承包协议书》因许成庄不具备建筑施工企业资质而无效，但无效的原因在于主体不适格而非意思表示瑕疵，且在许成庄施工期间，开滦建设公司实施了对账、代付材料款、协调发放工人工资等管理行为。在《内部承包协议书》无效但建设工程已投入使用的情形下，参照合同约定处理双方纠纷，能最大限度平衡各方当事人利益，具有公平与合理性。一、二审判令许成庄参照协议约定向开滦建设公司支付管理费，并无明显不当。”
［7］最高院（2015）民申字第3250号河南省宏庆建筑有限公司、河南省广厦建设工程有限公司商丘分公司与河南省广厦建设工程有限公司商丘分公司、中国化学工程第四建设有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书认为“关于分包合同中约定的3.2%的管理费问题。分包合同中约定的管理费，是合同中的结算条款，且广厦商丘分公司没有提交充分证据证明在分包的过程中，中化四建公司没有进行过实际管理，故宏庆公司、广厦商丘分公司关于不应收取管理费的主张，不能成立”。
［8］周利明：《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法》，法律出版社2019年版，第154-155页。
［9］最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第261页。
［10］最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》人民法院出版社2019年版，第117页。
［11］最高人民法院(2017)最高法民申1722号中余建设集团有限公司、杨传海买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书认为“中余公司系新华街棚户区改造项目II标段工程的承包人，沈雪峰系实际施工人并在工地负责施工，该工地没有其他施工队，故沈雪锋具备代表中余公司向杨传海购买模板、方木的外观表象。其二，杨传海已尽到善意第三人的注意义务，有理由相信沈雪峰有代理权。2012年8月30日，杨传海与沈雪锋在涉案工地签订《材料购销合同》，该合同落款处加盖了中余公司新华街棚户区改造工程项目部的印章，虽然该印章并非中余公司真实印章，但杨传海无法辨别印章的真伪，可以认定杨传海有理由相信沈雪峰有代理权。杨传海提交的“送（销）货单”显示，杨传海将模板、方木送到了涉案工地，并要求涉案工地收料人孟庆梅（又名梦庆维）、陶建华签字确认，亦要求沈雪锋签字确认，已尽到谨慎注意义务。其三，中余公司虽然主张杨传海实际供应的模板、方木的数量远远低于案涉工地所需数量，但本案系买卖合同关系，无法通过对施工工程量的鉴定来确定杨传海供货数量，且沈雪锋为杨传海出具的多份欠条及双方签订的《结算协议书》相互印证，数额一致，中余公司未能举证证明杨传海没有按照合同约定供货，其主张不能成立。综上，沈雪锋的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，构成表见代理，相应的法律后果应由中余公司承担。二审判决根据在案证据认定中余公司偿还杨传海货款并无不当。”
