律师观点分析
福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)XX07民初31号 原告（反诉被告）：福建XX公司，住所地南平市延平区XX， 法定代表人：A，总经理， 委托诉讼代理人：A，男，该公司员工， 委托诉讼代理人：A，福建XX律师事务所律师， 被告（反诉原告）：福建XX公司，住所地南平市延平区XX一层， 法定代表人：A，董事长， 委托诉讼代理人：A，福建XX律师事务所律师， 委托诉讼代理人：A，福建XX律师事务所律师， 福建XX公司（以下简称众诚公司）与福建XX公司（以下简称江南XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，众诚公司的委托诉讼代理人A、B，江南XX公司的委托诉讼代理人A、B到庭参加诉讼，本案现已审理终结， 众诚公司向本院起诉请求：1.江南XX公司立即向众诚公司支付工程款35228313元；2.江南XX公司自2016年1月7日起按所欠工程款的日万分之五向众诚公司支付违约金直至工程款付清为止，事实与理由：江南XX公司将其开发的位于南平市延平区XX毛窠地段的“江南?中央美地”商品房1#至9#楼的土建和水电安装工程发包给众诚公司施工，双方于2011年1月31日签订了《建设项目施工协议书》，协议约定，该项目土建工程的结算依据套用（2005）《福建省建筑工程消耗量定额》、安装工程的结算依据套用2002年《福建省安装工程预算定额》及各施工期的《南平工程造价信息》，按实进行结算，合同签订后，众诚公司依约施工，并于2014年11月1日全部通过竣工验收，2015年11月3日，众诚公司将完整的决算资料提交江南XX公司，江南XX公司于11月6日签收，该工程项目的总造价为116885313元，截至目前为止江南XX公司向众诚公司支付了工程款81657000元，尚欠工程款35228313元，众诚公司多次向江南XX公司主张，均无果，为维护众诚公司的合法权益，特提起诉讼， 江南XX公司辩称，一、虽然涉诉工程早已验收合格，但因为众诚公司和江南XX公司尚未对工程款进行决算，目前尚无法确定江南XX公司应支付给众诚公司工程款的具体数额，而众诚公司向江南XX公司主张3500多万元的未支付工程款所依据的工程结算汇总表，系众诚公司单方面制作，未得到江南XX公司的确认，不能作为认定工程款的依据，故众诚公司向江南XX公司主张3500多万元的未支付工程款，没有事实和法律依据，二、按照《建设项目施工协议书》的约定，众诚公司应在项目整体工程竣工后的30日内报送决算书等竣工结算资料，且在江南XX公司审核期间内，指派决算书编制人与江南XX公司进行核对确认，然而，众诚公司实际于工程验收合格（2014年11月）10个月后的2015年9月才开始报送结算材料，且到目前为止也没有按照约定报送完整的结算资料和派遣结算编制人配合江南XX公司对工程造价进行审核确认，客观上增加了江南XX公司审核报送材料的难度，导致江南XX公司至今无法对工程造价完成审核，众诚公司应对工程款无法决算承担责任，故其向江南XX公司主张工程违约金，没有任何事实和法律依据，三、经江南XX公司初步核算，江南XX公司应支付给众诚公司的总工程款为82549814元，而江南XX公司目前已支付众诚公司工程款82157000元，即江南XX房地产公司连尚未达到支付条件，占总工程款3%（约250万元）的工程保修金，都几乎全部支付给了众诚公司，故江南XX房地产公司已经依照约定向众诚公司支付了应当支付的全部工程款，在决算完成前，众诚公司无权继续向江南XX公司主张任何工程款，综上，请求法院依法驳回众诚公司的全部诉讼请求， 江南XX公司向本院反诉请求：1.众诚公司立即向江南XX公司支付逾期竣工处罚违约金4745000元；2.反诉诉讼费由众诚公司承担，事实与理由：2011年1月31日，江南XX公司与众诚公司签订《建设项目施工协议书》，约定众诚公司负责承建江南XX公司开发的位于南平市延平区XX毛窠地段的“江南?中央美地”商品房1#至9#楼的土建和水电安装工程，同时协议书还约定，工程总工期为24个月，自江南XX房地产公司《开工通知书》下发之日起算，如众诚公司每逾期一天给予处罚违约金1000元，竣工日逾期超30日，按日支付违约金5000元，竣工日逾期超45日以上，按日支付违约金10000元，处罚违约金在工程款中结算，2011年6月10日江南XX公司取得施工许可证，并于同日通知众诚公司进场施工，然而众诚公司最终的竣工时间为2014年11月1日，最长逾期时间长达509天，众诚公司逾期竣工的行为，给江南XX公司带来了巨大的经济损失，现提出反诉，请求判如诉请， 众诚公司辩称，一、《建设项目施工协议书》虽有约定工期为2年，但该2年工期是附条件的，协议书第四条约定：“本项目分两期开工建设：第一期施工3#楼、4#楼、5#楼、7#楼、9#楼（含地下室和沿街商业城）；第二期施工1#楼、2#楼、6#楼、8#楼，同时，协议书第六条还约定：“乙方必须保证本项目3#楼、4#楼、5#楼、7#楼、9#楼（含地下室和沿街商业城）作为一期工程同时开工建设，1#楼、2#楼、6#楼、8#楼作为二期工程，于第一期工程施工至第十层楼板时二期同时开工建设，”但合同签订后，江南XX公司并没有将第一期的五栋楼同时交给众诚公司开工，致使众诚公司的工期进度和安排完全被打乱，故造成工期延误的责任在于江南XX公司，且约定条件没有成就，故工期约定不具有约束力，二、《施工许可证》的下发时间并不等同于开工时间，依照协议书的约定，工期的起算时间是众诚公司收到《开工通知书》的时间，但至今，众诚公司也未收到《开工通知书》，三、众诚公司只是承包施工土建、水电安装工程，且土建和水电项目通常都早于电梯、消防、安防、室内二次装修工程及室外附属工程完成，《竣工验收报告》系对工程整体验收，故《竣工验收报告》的时间不能作为认定众诚公司的竣工时间的依据，综上，江南XX公司要求众诚公司支付逾期竣工的违约金没有事实依据，且约定的违约金过高，请求依法驳回江南XX公司的反诉请求， 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证， 对当事人无争议的事实，本院认定如下： 2011年1月31日，江南XX公司（甲方）与众诚公司（乙方）签订《建设项目施工协议书》，约定江南XX公司将其开发的位于南平市延平区XX毛窠地段的“江南?中央美地”商品房1#楼至9#楼的土建和水电安装工程发包给众诚公司施工，协议书第三条约定：“土建工程套用（2005）《福建省建筑工程消耗量定额》、安装工程套用2002年《福建省安装工程预算定额》及各施工期的《南平工程造价信息》，按实进行结算，除人工费政策调整可调外若有其他政策性变化不调整增加工程造价（不执行新定额），土建、安装类别按三类记取、劳保费按丁类记取，取费标准套用《福建省建筑安装工程费用定额》（2003版），套用定额及取费标准后总造价下浮11%，除按以上决算方式取费外，其他费用一律不再计取，”第四条约定：“1.本项目分两期开工建设：第一期施工3#楼、4#楼、5#楼、7#楼、9#楼（含地下室和沿街商业城）；第二期施工1#楼、2#楼、6#楼、8#楼……3.乙方施工的全部工程经竣工验收合格后三十天内付到总进度的85%,甲方在工程决算双方核定后一个月内付至工程总造价的97%，房屋保修金按3%收取，保修期为18个月……”第六条约定：“总工期24个月（自甲方《开工通知书》下发之日起开始计算工期），乙方必须保证本项目3#楼、4#楼、5#楼、7#楼、9#楼（含地下室和沿街商业城）作为一期工程同时开工建设，1#楼、2#楼、6#楼、8#楼作为二期工程，于第一期工程施工至第十层楼板时二期同时开工建设，工程竣工每提前一天，甲方给予乙方奖励1000元，每逾期一天给予处罚违约金1000元，竣工日逾期超30日，按日支付违约金5000元，竣工日逾期超45日以上，按日支付违约金10000元，处罚金在乙方工程款中结算，”合同签订后，众诚公司进场施工，2014年11月1日，涉案工程通过竣工验收， 另查明，截至2018年5月18日，江南XX公司向众诚公司支付工程款82157000元， 对当事人有争议的事实，本院认定如下： 1.涉案工程的总造价，诉讼中，众诚公司向本院申请对其施工的工程进行造价鉴定，经本院依法委托福建XX公司于2017年7月14日作出闽审（2017）结审第A061号《工程造价鉴定报告书》（初稿）；于2018年2月5日作出闽审（2017）结审第A061号《工程造价鉴定报告书》；并于2018年5月21日作出《关于闽审（2017）结审第A061号的补充报告》，根据上述报告意见，众诚公司所施工的工程总造价为89714482元，本院认为，福建XX公司具有鉴定资质，鉴定人员具有相应的专业资格，鉴定A合法，故福建XX公司作出的鉴定意见，依法可以作为认定涉案工程总造价的依据，关于众诚公司和江南XX公司对鉴定报告内容提出的异议，鉴定机构或在补充报告中予以了调整，或以书面形式作出合理答复，本院不再予以评述，综上，应认定众诚公司所施工的涉案工程总造价为89714482元， 2.众诚公司是否存在延误工期的违约行为，本案中，江南XX公司主张众诚公司应承担延误工期的违约责任，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，江南XX公司应对众诚公司存在延误工期的事实承担举证责任，江南XX公司拟以《建筑工程施工许可证》和《竣工验收报告》为据，证明众诚公司的开工和竣工时间，进而证实众诚公司存在逾期竣工的事实，然而，根据《建设项目施工协议书》第六条约定：“总工期24个月，工期自江南XX公司《开工通知书》下发之日起开始计算，”，但何时获得《建筑工程施工许可证》与江南XX公司何时将工程交付给众诚公司施工的实际开工并不等同，故《建筑工程施工许可证》不能证明众诚公司的具体开工时间，同时，众诚公司施工的工程范围仅系土建和水电安装工程，而《竣工验收报告》所体现的是工程整体的竣工时间，故《竣工验收报告》亦不能证明众诚公司所施工工程的实际竣工时间，综上，江南XX公司就众诚公司延误工期的事实未能完成举证责任，其应依法承担举证不能的不利后果，故应认定众诚公司不存在逾期竣工的违约行为， 本院认为，江南XX公司与众诚公司于2011年1月31日签订的《建设项目施工协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容合法，依法成立并生效，双方均应恪守合同约定，经查明，涉案工程于2014年11月1日通过竣工验收，众诚公司所施工的工程总造价为89714482元，江南XX公司已支付工程款为82157000元，尚欠工程为7557482元，故对众诚公司要求江南XX公司支付工程款35228313元的诉讼请求，其中7557482元部分，本院予以支持，超出部分，本院不予支持，《建设项目施工协议书》约定：“……江南XX公司在工程决算双方核定后一个月内付至工程总造价的97%，房屋保修金按3%收取，保修期为18个月……”依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理……”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，对众诚公司的利息请求，其中4866047.54元（89714482×97%-82157000）自2016年2月1日起（即起诉之日起）至款项付清之日止按日万分之五的标准计算的利息以及2691434.46元保修金（89714482×3%）自2016年5月1日起至款项付清之日止按日万分之五的标准计算的利息，本院予以支持，超出部分，本院不予支持，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，”的规定，对江南XX房地产公司要求众诚公司支付逾期竣工违约金4745000元的反诉请求，本院不予支持， 综上，众诚公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持，江南XX公司的反诉请求不能成立，本院不予支持，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、福建XX公司应于本判决生效之日起10日内向福建XX公司支付工程款7557482元，并按日万分之五的标准支付利息（其中4866047.54元自2016年2月1日起计算至款项付清之日止，2691434.46元自2016年5月1日起计算至款项付清之日止）； 二、驳回福建XX公司其他诉讼请求； 三、驳回福建XX公司的反诉请求， 如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息， 本诉案件受理费217942元，由福建XX公司负担153240元，由福建XX公司负担64702元；反诉案件受理费22380元，由福建XX公司负担；诉讼保全费5000元，由福建XX公司负担， 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院， 审判长 A 审判员 B 审判员 C 二〇一八年五月三十日 书记员 张 隽 本案依据的主要法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息， 第十八条利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日， 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明， 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果， 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行，调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行， 第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算
