在离婚诉讼中，一方若主张对方有“与他人同居”的事实，应举示证据加以证明。为了取得这种证据，社会生活中就出现了“捉奸取证”的现象。

    在法律上，某一证据能否被法院采信而作为认定案件事实的依据，主要是审查该证据是否具有“证据三性”----客观性、关联性和合法性。其中“合法性”要求证据的来源即取得途径须合法。“捉奸”所取得的证据，其“来源”是否合法，曾引起众多人士的争议：如果认为捉奸取证合法，则可能导致“捉奸成风”，进而引发其他一些社会问题，如侵犯他人有关权利；如果认为它不合法，则根据民事诉讼法“谁主张谁举证”原则，不捉奸又能靠什么手段取得证据呢？也有人认为让无过错方举此证据，于其是一种伤害。有人主张赋予公安机关捉奸的职能，但也有人反对，认为这样势必造成警力大增。对于重婚、有配偶者与他人同居、“包二奶”等问题，因这类案件一般具有跨地域性、隐蔽性的特点，“取证难”一直是个不小的困扰。

    鄙以为，承认一定范围内的“捉奸取证”的合法性，确有其积极性与必要性。“捉奸取证”与“捉奸成风”之间并没有必然的因果关系。“捉奸取证”往往是因无过错方在无法取得其他证据的情况之下的无奈之举。婚姻法规定“夫妻应当互相忠实”，忠实主要就应表现在性的专一。当配偶一方与他人同居时，另一方当然有权制止这种不道德的、违法的行为，并获取相关证据。

    捉奸取证还涉及到一个问题，即是否侵犯被捉奸者的隐私权。鄙以为，只要捉奸目的、传播范围及后果等符合一定范围，如捉奸者主观上没有诽谤、侮辱对方的故意，捉奸取证只是为了作为证明离婚诉讼中对方“有过错”的证据，没有将所取得的证据进行宣扬、传播等，就不能将“捉奸取证”视为是对隐私权的侵犯。公民的任何一项权利都必须以合法为前提。有配偶者与他人同居的行为，本身就违背了婚姻法，因而也就不能成立其合法的“隐私权”。同时，捉奸只要符合民事诉讼法关于取证的规定（即证据来源合法），不侵犯对方的人身权，“捉奸”就不违法。

    法律保护的是公民的合法权利。无论是捉奸者（离婚诉讼中的无过错方）在婚姻法律关系中的权利，还是被捉奸者（过错方及第三者）的隐私权，只要是其合法的权利，都应受到法律的保护。