先来看一个案例：

    某超市经营有香烟零售业务，因店面搬迁，超市申请变更售烟经营地址，烟草专卖局以“会影响其他售烟者生意等”为由不予变更。超市只好报停售烟，同时提出余剩卷烟由烟草公司按批发价处理，烟草专卖局不同意，并限期半月由超市自行处理（其工作人员称可售、可抽、可送人）。

    半月后，余剩卷烟未售完，超市继续售烟。专卖局遂以“涉嫌无证经营”暂扣了全部余剩卷烟（价值数千元），并叫超市老板于某日前去专卖局接受调查处理。

    超市老板按时前往。专卖局说要罚款，老板不服。后专卖局书面通知其去接受调查处理，老板按时去了。在专卖局办公室，经办人对超市老板说：“你交了罚款就没事，不交的话，我们就没收全部卷烟，理由是：你无证经营。”老板说：“我申请变更经营地址你们不准，我卖余剩卷烟是你们允许了的，只是限时太短我无法处理完。”经办人说：“你无证就是无证，申辩也没用。”

    后专卖局第二次书面通知老板前去接受调查，老板又按时去了。经办人作了调查笔录，让老板签字，老板看笔录后认为记录不客观、不全面，要求其修改、补充后再签字。经办人说：“你签就签，不签我们就没收卷烟，理由是：你没来接受调查处理。”老板说：“我每次都是按时来了的！”经办人说：“你来了，谁为你证明？你是弱势，我们说了算！法院也不会信你！”

    后专卖局根据地方法规中“涉嫌违法的行为人被烟草专卖行政主管部门查封、扣押烟草专卖品或涉案物资后，不按烟草专卖行政主管部门的要求接受调查处理，经烟草专卖行政主管部门两次书面通知仍不接受调查处理的，烟草专卖行政主管部门可将查封、扣押的烟草专卖品连同涉案物资予以没收”的规定，对该超市作出了没收处罚决定。超市不服，诉至法院。

    庭审中，超市举出了一份录音资料：关于两次接到专卖局书面通知后，其按时前去接受调查时与经办人的谈话录音。超市欲以此录音资料证明该处罚决定所称“事实”系虚构。被告提出此系超市老板私自录音，未取得其同意，其来源不合法，不能作为证据使用。

    对于私自录音所取得的录音资料，1995年3月最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证菔?#8221;。鄙以为，该《批复》判别证据的来源是否合法的标准，对于民事证据而言过于严厉。在现实生活中，一方当事人同意另一方当事人（无论是默认还是其他方式）录制其在法庭上有可能不利于自己的谈话内容作为证据，是比较罕见的。根据该《批复》，法官即使相信证据内容的真实性，也无法对权利人进行有效地保护。

    2002年4月最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。较之于95年的《批复》，这在一定程度上完善了“非法证据排除规则”。该《规定》第69条：存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。《规定》虽未直接对《批复》加以否定，但实际上它已突破了过去“未经对方同意的视听资料不能作为证据”的限制，规定除“以侵害他人合法权益或者违反禁止性规定的方法取得的证据”外，都可以作为认定案件事实的依据。

    根据“公共场合无隐私”原则，一般而言，未经对方同意（应当是明示或作为的默示）而私自录制其在公共场合的言行，所形成的资料可以作为证据使用。“未经同意”并不完全等同于“偷录、偷拍”。而对于那些未经利害系人同意又侵害了对方合法权益的私自录音，因侵犯了他人合法权益，应受到排除。视听资料证据效力的认定从“须经对方当事人同意”到“合法手段取得、无疑点”，这是一个进步。

    但，“侵犯他人合法权益”的概念十分抽象、广泛，“合法权益”的认定及“侵犯他人合法权益”是否构成侵权的认定，会给以法官极大的自由裁量权。“侵犯他人合法权益”并不一定构成侵权，可能行为人的行为并没有造成损害，或者其具有某种抗辩事由。且“侵犯他人合法权益”较之于“侵权”的伸缩性、任意性更大。但可以肯定，若是以犯罪、法律明令禁止和违背公序良俗的方法或手段取得的，不能作为证据使用。以上两个司法解释在有关概念界定上的模糊，会对司法实践带来混乱。