张国贵律师
（1）谋取公司商业机会及竞业禁止行为的认定
根据《公司法》第148条第1款第5项规定，谋取公司商业机会及竞业禁止行为是指未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，以及自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。需要说明的是，对于劳动法领域的竞业禁止行为，本文不予涉及。
所谓商业机会，是指公司能够开展业务并由此获取收益的可能性。法院在判定某一商业机会是否属于公司时，可结合公司的经营范围，审查该商业机会是否为公司所需，公司是否就此进行过谈判、投入过人力、物力和财力等因素进行综合判断。此外，法院还应审查公司是否存在放弃商业机会的情形。如被告能举证证明公司已经明确拒绝该商业机会，并非是被告利用职务便利谋取，则法院应认定被告取得该商业机会符合公平原则。
所谓同类业务，是指完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。在审查时，法院不应机械地局限于登记的经营范围。如公司实际从事的业务确未包含在工商登记的经营范围内，法院仍应根据其实际从事的业务与董事、高级管理人员所任职的公司是否具有实质性竞争关系进行审查。此外，法院还可结合开展业务的地域和时间加以考量，审查两家公司是否在相近地区、相近时间段开展业务。竞争时间段应当是指行为人能够利用其职务便利的期间。
（2）审查被告有无利用职务便利谋取商业机会
在此类案件中，只有特定身份者利用职务便利实施损害行为方才构成《公司法》禁止的行为，因此法院应注意审查被告是否存在利用职务便利的行为。如被告是否基于所处职位明知该商业机会属于公司，是否将该商业机会向公司进行过披露；被告是否通过欺骗、隐瞒或威胁等不正当手段诱使公司放弃机会，或存在利用其业务经办人、联系人等有利身份实施篡夺行为。
如案例三中，李某设立的F公司在经营时，不但在宣传中使用E公司的业绩，而且还使用E公司的电话、地址，与E公司存在客户上的重合。同时，E公司的上述信息均为李某在E公司任职期间所知悉获取，故应认定李某利用职务便利谋取E公司的商业机会。
（3）赔偿责任的认定
对于谋取公司商业机会及竞业禁止行为对公司造成的损失，赔偿范围可认定为被告与案外人交易所获取的收益。被告行为构成谋取公司商业机会的，其所侵害的即为本属于公司的预期利益。该利益通常可直接体现为被告与案外人签订业务合同的所获利润。需要注意的是，公司应就其享有该预期利益承担举证责任，如应证明公司与案外人在被告损害行为实施前存在长期良好的商业往来、已就合作进行有效磋商等。