张国贵律师
第一，明确持卡人向该借记卡发卡行提出损失赔偿的请求权基础系双方间存在合法有效的储蓄合同关系。即持卡人提起违约之诉要求发卡行继续履行支付存款的合同义务。
第二，关于持卡人何时能够向法院提起违约之诉，笔者认为必须经过持卡人请求发卡行继续履行存款支付义务而被拒付这一前置程序。根据民法典第577条之规定，当事人一方不履行合同义务或者未按照约定履行的，应承担继续履行或赔偿损失等违约责任。该条规定阐明当当事人不履行合同义务或实际不按约定履行义务时才能提起违约之诉，那么银行卡被盗刷交易发生时尚未经任何前置程序，持卡人是否有权直接向法院提起损害赔偿诉讼？笔者认为，当持卡人请求发卡行按未被盗刷前银行卡上记载的数额支付相应存款而发卡行拒不支付时，持卡人才有权提起违约之诉。违约责任适用严格的无过错责任，即持卡人无须证明发卡行对银行卡盗刷交易发生存在过错，由于持卡人和发卡行对交易信息及交易技术掌握程度严重不对等，发卡行处于绝对优势地位，适用无过错责任原则归责有利于减轻非违约方的举证责任，保护非违约方利益，促使交易平台的设计、提供者加强落实资金安全保障义务，维护交易安全。
发卡行与持卡人作为存款储蓄合同当事人，在银行卡盗刷案件中，双方均应承担一定的安全保障义务。在银行卡交易过程中，出于保障交易安全，提高风险责任意识的目的，除履行储蓄合同中明确规定的主合同义务外，发卡行及持卡人双方均需尽到附随产生的资金安全保障义务。根据《银行卡规定》第7条，持卡人具有以下两种情形之一的，持卡人应对盗刷损失承担部分责任：(1)持卡人对交易的身份识别信息和交易验证信息未尽妥善保管义务的；(2)持卡人未及时采取挂失等措施导致损失扩大的。此处对持卡人在银行卡交易过程中应尽的安全保障义务通过列举方式作出明确规制。该规定本质上也符合民法典第591条、第592条关于与有过错、减损义务的设立目的。概括而言，借记卡被盗刷，持卡人基于储蓄合同法律关系请求发卡行支付被盗刷存款本息并赔偿损失的，人民法院应予以支持。但发卡行能够举证证明存在上述两种持卡人应承担责任情形的，持卡人应承担相应责任。值得注意的是，持卡人出现上述两种情形之一时，发卡行就该损失并非完全免责。作为银行交易活动中的绝对优势方，发卡行具备高度的专业性，如果其提供的交易平台及交易模式不能识别取款人身份及银行卡真伪等，则其作为风险的创设者应承担更高的资金安全保障义务，理应对风险所致损失承担主要责任。在本案中，由于原告俞某如就其未对银行卡账号及密码尽到妥善保管义务构成自认，持卡人自身行为违反合同约定、未尽到安全保障义务，对盗刷损害的发生具有重大过错，但是发卡行未能识别伪造的银行卡而直接导致损失的最终发生，亦具有一定程度的过错，同样应承担相应的责任。故最终法院判决双方对损失各自承担50%的责任合法且合理。
关于发卡行与持卡人应尽到的安全保障义务的具体内容，应充分尊重当事人之间的合意、遵循一般交易习惯，结合双方交易地位，综合审查在具体个案中发卡行与持卡人有无尽到安全保障义务，将其作为当事人是否全面、正确地履行合同义务关键要素，从而直接影响当事人是否对损害结果承担直接赔偿责任以及责任承担的比例。