早有文献指出,单凭行为人自称有代理权,难以构成代理权表象;能够构成代理权表象的,通常是这些情形:本人向相对人直接或间接表示过行为人具有代理权、行为人持有代理权证明文件、本人知道行为人实施无权代理而不否认等。从审判实践看,这些情形的确多能成立表见代理。比如,在一起行为人未经授权签订补充协议的事例中,法院就因本人在签订原协议时以盖章确认的方式间接表示了行为人有全权代表签约的权限,最终肯定了表见代理。(2000)经终字第220号判决虽最终以相对人有过错为由否定了表见代理,但直言:行为人在签订涉案合同时所出示的本人的授权委托书等材料客观上形成了代理权表象。明知无权代理而“放任”,则被法院视作了主张表见代理成立的一方应予证明的事实。除此之外,行为人被本人置于某种通常伴有代理权的职衔地位等,也是实践中常提及的一种“代理权表象”。比如,一起“董事长”私刻公章以公司名义订立担保合同的事例中,法院认为:“董事长虽不一定同时担任公司法定代表人,但根据《公司法》的有关规定,其相较于公司其他管理人员显然享有更大的权力,故其对外实施的行为更能引起交易相对人的合理信赖。”
笔者认为,上述情形区别于仅行为人自称有代理权的主要之处,在于一般情况下相对人均会认为已无必要向本人核实确认代理权限。比如既然本人已表示过行为人有代理权,交易发生时相对人自然无须再向本人核实。行为人持有代理权凭证的场合亦是如此。代理权凭证最典型者就是授权委托书。现行法虽将之定义为代理权授予的书面形式,但对外而言,授权委托书从来就是一种凭证,起到证明代理资格的作用。至于本人明知无权代理而容忍的场合,以及本人将行为人置于某种通常伴有代理权的职衔地位的场合,由于相对人一般情况下皆可从中推断出行为人已被授权,故无必要再向本人核实。 进而言之,上述各情形中,相对人一般情况下之所以无须再向本人核实有无授权,皆因本人一方的举止态度一般情况下已构成了旨在表明行为人有代理权的 “代理权通知”。所谓客观上存在代理权表象,即指本人一方的举止态度一般情况下存在“代理权通知”的表示价值。需注意,学者们总是刻意区分代理权通知与出具代理权凭证、明知无权代理而不加阻止等其他情形,似乎这些情形非属代理权通知。但既然本人有选择表示手段的自由,这些不过就是代理权通知的不同形态。具体而言,本人让行为人持有代理权凭证的场合,行为人往往充当了本人的使者,转达自己已被授权之旨意,故构成通过使者作出的代理权通知。本人知道行为人无权代理却不加阻止的场合,实质就是一种推断的代理权通知。本人将行为人置于某种通常伴有代理权的职衔地位的场合,无论本人自身是否知晓此举的意义,客观上也均构成推断的代理权通知。另外,有学者认为印章之占有是一种独特的代理权表象,但由于印章本身即可表明印章所有者愿为意思内容承担责任,故印章向来被视作代理权凭证的范畴,与之类似的还有空白的授权委托书、介绍信、盖章或签字的空白合同书等。换言之,包括印章在内的这些特殊代理权凭证的出具,其实仍属于通过使者作出的代理权通知,只不过凭证本身所传达的信息尚不完整,故属于待补充的代理权通知。 所谓代理权表象,除“客观上存在代理权通知”之外,是否还有其他所指?答案是否定的。因为只有“客观上存在代理权通知”,相对人一般情况下才会认为已无必要再向本人核实。 譬如上海市高级人民法院在《商事合同案件适用表见代理要件指引(试行)》(以下称“指引”)中提出,“行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知”,是代理权表象的考量因素。的确,在肯定合理信赖的实际判决中,提及这类“不作为”者并不少见。但是,若之前本人未亲自或通过出具代理权凭证等方式对外告知行为人已被授权,则就无所谓之后的“不作为”。也即代理权表象仍要归因于客观上本人之前作出了代理权通知(之后客观上又未撤回该通知)。《指引》还提出,“合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符”,也是代理权表象的考量因素。的确,在肯定合理信赖的判决中,诸如“签订过与本案性质相类似的合同”“连续多次的行为”等常有所见。难怪有学者认为,当事人之间首次交易采用的表征不足以构成权利表象,“必须是其于数次交易中采用的表征方可构成外观”。但实际上,过往有无交易、交易方式是否相同等并非关键。关键是,通过过往多次同类交易,本人的举止态度业已表明行为人有长期持续从事此类交易的权限,且此种代理权通知未有撤回,所以相对人深以为在本次交易之际无须再向本人核实。《指引》又提出,诸如“行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场”“签约地在被代理人营业地或办公场所”等也是代理权表象的考量因素。实际上,这些因素本身并没有任何意义,往往只有在与行为人的职衔地位相结合时才能引发信赖。 有个别判决在认定代理权表象时还特意提及案外第三人的言行:“……加之○县公安局相关人员亦确认其在建工程系X(本人——笔者注)承建、A(行为人——笔者注)系该工程的负责人,Y(相对人——笔者注)有理由相信A的行为代表X。”但仔细观察便可发现,实际上此处重要的并非公安局相关人员的确认行为,而是所确认的事实,即本人将行为人置于“负责人”之地位,也即这里让相对人打消向本人核实之念头,实质仍是一种推断的代理权通知。 此外,《指引》提出,诸如“合同是否以被代理人名义订立”,“被代理人实际支付过合同价款;被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉”等也是代理权表象的考量因素。但是,如果行为人未以本人的名义订立合同,则原本就不构成“代理”。至于其他因素,均与代理权表象无关,因为这些因素都存在于行为人缔结法律行为之后。众所周知,判断相对人是否有合理信赖,取决于“法律行为缔结时”的情况。实际上《指引》中也有相关表述,即“相对人主张自己善意且无过失,应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为,实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。”另外,《指引》认为“标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关”,“被代理人是否取得履行合同的利益”也是代理权表象的考量因素。但如后所述,诸如交易方式、性质有无异常等与其说是代理权表象的考量因素,毋宁说是判断相对人有无过失的因素。
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