股东以未办理权证的房屋建筑物及设备等作为增资，并被公司实际使用，是否构成虚假出资?如何区别虚假出资与未全面履行?通过下面的案例，予以评析。

案例评析：

2001年6月，戴先生与林先生共同投资设立盛某达公司，注册资本为人民币3,000,000元，其中，戴先生出资1,470,000元，占49%，林先生出资1,530,000元，占51%。

2002年6月12日，经股东会决议，林先生将其51%的股份中34.1%转让给戴先生，又将16.9%转让给谢先生。转让后的股份比例为：谢先生出资占16.9%，戴先生出资占83.1%。而后，盛某达公司又经股权变动，实际比例为戴先生73%、谢先生20%、孙先生7%。

(律师：公司成立后因股权转让发生股权变动，形成新的股权比例，均符合《公司法》的相关规定。)

2003年7月19日，三股东经协商，形成《股权收益内部分配决议》，内容为：一、盛某达公司将原租赁的资产由戴先生一方作价投入盛某达公司，用于补足注册资本法定数额的缺口。超出原注册资本部分，由戴先生一方作为公司注册资本的增加;二、盛某达公司的红利分配方式方案如下：1、本次投入的原租赁的资产，其收益仍限于盛某达公司与戴先生的原租赁协议，其租金提取方式改为：无论盛某达公司是否盈利及盈利金额大小，按租赁协议在税后有限支付，即使盛某达公司无盈利也必须由盛某达公司给予支付，并由盛某达公司用以后年度利润给予弥补，直至盛某达公司清算时在净资产分配中优先偿付;2、本次投入的原租赁资产，其处置权仍由戴先生一方以盛某达公司的名义决定，该项权利具有排他性，直至各方股东协商一致另有决议。

(律师：戴先生以原租赁资产作价增资，但盛某达公司无论是否盈利均需要支付租金，该资产处分权属于戴先生一人。根据《公司法》第28条规定，股东以非货币出资的，应依法办理财产权转移手续。而从本案来看，所增资的财产所有权和收益权仍然属于戴先生一人，并没有将所有权转移到公司。)

2003年8月30日，戴先生向上海大成资产评估公司发函，委托其对租赁资产评估。当天，上海擎天实业公司向评估机构出具《关于房屋建筑物及设备的情况说明》，确认涉及本次评估的房屋建筑物固定资产系在集体土地的基础上投资建造，原始建造人已停产歇业并按正常程序清算给原投资人戴先生。所以，本次委托评估的房屋建筑物和设备的实际权利人为戴先生。

2003年9月7日，上海大成资产评估公司出具评估结论：戴先生拟对外投资的工业厂房和设备于评估净值为5,033,565.45元，其中，房屋建筑物，评估价值为3,394,785.99元;设备(83台)评估价值为1,638,779.46元。该报告在特别事项中说明，本次评估的房屋建筑物系在租用的集体土地上建造的，未见有合法的权证，如有不符之处，最后以办理出的房地产权证为准。

(律师：该系争房屋在集体土地上建造，根据《中华人民共和国土地管理法》规定，集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设，但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。本案系争房屋是在租用的集体土地上建造，显然不符合法律规定的例外情况，也正是由于原权利瑕疵，导致用于增资的房产产权无法转移至盛某达公司名下。)

2004年1月31日，上海某丁会计师事务所有限公司出具《验资报告》，新增注册资本出资情况为：截止2004年1月31日，公司已收到戴先生新增注册资本5,000,000元，均为实物资产。公司及全体股东实施了签收。盛某达公司根据内部增资扩股股东会决议，增资后股权结构变更为：戴先生出资占90.44%，谢先生占7.5%，孙先生占2.06%。之后，盛某达公司经工商部门核准，注册资本增至8,000,000元，戴先生作为增资投入的厂房及设备被盛某达公司实际使用。

近日，谢先生以戴先生虚假出资为由到法院起诉，请求法院确认：1.戴先生的增资5,000,000元系虚假出资;2、确认恢复增资前的比例。

(律师：《公司法》和《公司登记管理条例》规定，出资人以非货币出资的，必须依法进行评估作价，并由依法设立的验资机构出具验资报告，再向工商登记机关予以登记。虽然戴先生增资行为经评估作价和验资程序并完成工商变更登记，但由于增资的非货币财产存在瑕疵，导致无法办理财产权的转移手续。故本案争议焦点之一，即是：戴先生的增资属于虚假出资吗?

虚假出资在性质上是欺诈行为，出资人宣称已经出资但事实上并未出资，或以欺骗手段作出已出资的假象，欺骗其他股东以及债权人和社会公众的行为。

本案中，因增资财产的特殊性不能实现权利变更，评估机构也在评估报告中对此做了特别说明。从盛某达公司实际使用情况看，戴先生投入的增资财产已被公司实际利用，故戴先生的增资行为虽违反出资义务，但并非属于虚假出资。

不是虚假出资，那如何认定呢?股东违反出资义务的表现形式分：未履行和未全面履行，虚假出资行为属于未履行，戴先生有瑕疵的增资行为可构成未全面履行。

由于戴先生增资的未全面履行，使盛某达公司的股东现持有的股份处于不确定的状态，股权恢复到增资前的比例请求，涉及到公司自治范畴，还要各个股东对此进行协商，法院是无权直接参与的。内部一旦无法协商，可起诉戴先生

出资不实或免除其增资义务的请求。)