交通事故案二审代理词

尊敬的审判长、合议庭成员：

钱XX与赵XX交通事故责任纠纷一案，我接受上诉人赵XX的委托，发表如下代理意见：

一、原审依赖护理费认定错误，缺乏事实依据

1.鉴定结论参照错误。原审关于护理依赖程度的鉴定系在被上诉人佩戴辅助器具之前做的，其结果并未综合考虑佩戴辅助器具后的护理依赖程度。在全国范围内，不乏配置辅助器具之前需要护理依赖，但配置辅助器具之后不需要护理依赖的鉴定案例。因此对需要配置残疾辅助器具的被上诉人作护理依赖鉴定时，应考虑其在配置残疾辅助器具后的自理能力提升而作出护理依赖程度的鉴定结论。对于被上诉人配置辅助器具之后的护理依赖程度应进行重新鉴定，原审护理依赖程度系配置辅助器具之前的鉴定，其鉴定结论不能代替适用，更不应作为法院判决的依据。

2.法律依据适用错误。在人身损害赔偿中并不存在所谓的依赖护理费，只有护理费项目的赔偿，而护理费要求综合护理等级、护理期限和护理人员工资来确定。护理依赖程度仅确定承担护理费的比重（部分护理依赖承担护理费的50%），而并非直接以此为依据确定护理费。原审直接依据配置辅助器具前的护理依赖鉴定结论计算护理费，属法律理解和适用错误。

3.护理级别并未确认。根据相关司法解释规定，定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。原审并未按此法律要求考虑被上诉人配置残疾辅助器具后的情况。当事人配置残疾辅助器具的目的一定是某种程度上恢复自理能力，这属于基础常识。在其配置并接受了康复训练后，能够在一定程度上恢复生活自理的能力，自然其护理依赖程度降低，护理级别降低，护理费也相应较少。

4.护理期限认定错误。司法解释规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限。对于被上诉人能否恢复生活自理能力，没有相关证据可以证明，但被上诉人配置辅助器具及进行康复训练后，其自身自理能力必定会逐步提升，很有可能在三至五年后达到生活完全自理的程度，原审法官在无法确定被上诉人能否恢复生活自理能力的情况下，直接将护理期限定为20年，未免过于武断，有滥用自由裁量权的嫌疑。另外，对于上诉人来说，相当于提前支付了尚未发生的长达二十年的护理费，严重显示公平。代理人建议根据被上诉人的年龄正值壮年且身体健康等因素，暂确定护理期限为五年或十年比较合理。

在司法解释中对护理等级和护理费的确定赋予了审判法官充分的自由心证和自由裁量权，但法官的权利行使却差别很大，在河南省高院（2015）豫法民提字第00363号交通事故责任纠纷再审民事判决书中对于此种情况酌定护理费为5万；内蒙古高院（2017）内民再46号交通事故责任纠纷再审民事判决书对于此种情况酌定护理费为66868元，通过以上两个案例可以看出，在认定客观事实及客观情况的基础上作出的酌定判决充分显示了作为法官对自由裁量权的灵活运用，而不是单纯地照搬法条来机械地作出判决。

二、原审辅助器具相关费用认定过高，缺乏证据支持

1.法律理解适用错误。司法解释中提出可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。“可以”即非肯定也非否定；“参照”也并非一定遵照执行。全国范围内很多法院并未参照配置机构的意见，而是根据事实及辅助器具的鉴定结论确定合理费用标准，且对象均为同本案一样的AB义肢矫形器(北京)有限公司(以下简称AB公司)。丹东市中法（2019）辽06民终135号判决未参照，临沧市中法（2018）云09民终297号判决未参照，苏州市中法（2018）苏05民终661号判决未参照，惠州市中法（2018）13民终70号判决未参照，宁德市中法（2016）闽09民终711号判决未参照。类似判例很多，在此不一一列举。我国虽不是判例法国家，但对于案情相似、对象一样的所谓的“装配证明”不应作出区别很大的事实认定和法律适用。

2.AB公司不具有任何资质。

（1）AB公司不同于司法鉴定机构，系以营利为目的的商业性机构，从其自身经营及商业利益角度出发，难免会出具讨好客户或打击商业对手的配置意见。配置机构这种既当运动员又当裁判员的做法，无法保证配置意见的公正性与合理性。因此，其出具的《配置证明》不具有权威性，不应作为确定如此大额辅助器具赔偿款的依据。另外，提请法庭注意该公司系外国法人独资。

（2）在本案中AB公司仅出具一份相当简陋的《装配证明》，其他AB分公司涉及案件中尚出具了比较正规的评估书或认定书，在本案中并没有，可见其对于出具“意见”的重视程度。在严肃的法律面前，对于如此敷衍态度下出具的材料，不应作为重要证据使用。

（3）AB公司在《装配证明》中所述，“经我公司技师鉴定，该患者为左大腿截肢”。而在原审的鉴定报告中非常明确地指出“行左膝关节离断术”、“左下肢股骨踝以下缺失”，该公司在《装配证明》中故意夸大，也进一步证明了其讨好客户的成分。《装配证明》中的技师即证据中提供的假肢制作师资格，其中一位名叫高维国的技师证书系手写，且证书编号与中国康复器具协会公示的同名技师执业证书号码不一致，证据中显示其证书号码为230028200099，但公示的证书号码为100028200099，其资格真实与否有待进一步确认。

3.辅助器具作价过高。残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。关中国残疾人联合会《关于印发<残疾人辅助器具基本配置目录>的通知》（残联[2010]50号）其中膝离断假肢参考价格为4000元；参考辽阳之前的类似案件情况，同样是AB公司，同样是下肢假肢且伤残等级比本案高的情况下，报价却比本案低很多；参考假肢行业其他品牌的普通膝离断假肢普遍在30000元左右。对于其提供的型号AK995L在其官网和其他网站上并未查到任何信息，按其官网的假肢型号衍进推算，该型号应为新型产品，故其价格高系属正常，但并不符合法律要求的“普通适用器具”标准。

综上代理意见供法庭参考，代理人认为应对配置假肢后的护理依赖程度及护理期限进行鉴定，对残疾辅助器具的标准进行鉴定。其他代理意见同上诉状内容。

代理人：

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